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Published online by Cambridge University Press: 13 April 2010
L'objet de cet article est triple. En premier lieu, il s'agit d'etablir les limites du jugement judiciaire et de montrer que ces limites sont néces-saires à la justice telle qu'elle est entendue par les tribunaux. Ceux-ci ne peuventjuger qu'en fonction de règles de droit préexistantes et selon des procédures définies. En deuxième lieu, il s'agit de critiquer le recours abusif au jugement judiciaire. Pour éviter des débats politiques ou pour décharger le gouvernement, il arrive que l'on confie à des tribunaux ou à des instances quasi judiciaires, la tâche de trancher un litige sur la base de règies de droit insuffisantes ou trop générates. Ou bien on leur demande de résoudre des problèmes qui dépassent leurs compétences. En troisième lieu, cet article traitera de la différence entre les fonctions judiciaires dans I'Etat moderne et les fonctions analogues dans les sociétes sans Etat. Dans ces dernières, l'arbitrage joue un très large rôle, qui semble contraster avec le rôle étroit assigné aux tribunaux dans nos sociétés.
1 Le Droit sans l'Etat. Sur la démocratie en France et en Amérique (Paris: Presses Universitaires de France, 1985). Pour une vue rapide sur ce livre, voir l'entretien de L'Express avec L. Cohen-Tanugi, no du 14 janvier 1986, 42–48Google Scholar.
2 « The Forms and Limits of Adjudication », Harvard Law Review 921 (1978), 353–409Google Scholar.
3 Julliard, Cf. J., La Faute à Rousseau. Essai sur les consequences historiques de I'idée de souverainete populaire (Paris: Le Seuil, 1985)Google Scholar.
4 Voir, entre autres, Hirsch, F., Social Limits to Growth (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1978), ouGoogle ScholarPestieau, J., L'Espoir incertain (Montreal: Hurtubise-HMH, 1983), 157–169Google Scholar.
5 « The Rational and the Reasonable », dans Rationality Today—La Rationalité au jourd'hui, sous la direction de Geraets, T. (Ottawa: Editions de 1'Université d'Ottawa, 1979), 213–224Google Scholar.
6 The Political Ideal of the Rule of Law, National Bank of Egypt Fiftieth Anniversary Commemoration (Le Caire: National Bank of Egypt, 1955), 19, cité par FullerGoogle Scholar.
7 Le droit romain qui avait cours dans le sud, le droit canon qui régissait entre autres les manages, sont aussi des ingredients du Code Napoléon.
8 Medécin montrealais pratiquant des avortements illégalement, inculpé plusieurs fois et plusieurs fois acquitté par des jurys.
9 A ce propos, Thomas Jefferson écrivait: « Si done les jurys estiment que les juges permanents sont influencés par un quelconque parti pris, dans une affaire quelconque, l i leur est loisible de prendre sur eux de juger en droit aussi bien qu'en fait. Ils n'exercent jamais ce pouvoir que lorsqu'ils doutent de l'impartialité des juges, et l'exercice de ce pouvoir a fait d'eux les plus surs ramparts de la liberté anglaise » (cité par André Liebich, Le Liberalisme classique [Sillery, QC: Presses de l'Université du Québec, 1985], 212)Google Scholar.
10 II n'est pas nécessaire qu'un tribunal entende tous ceux qui seront affectés par son jugement, mais il est nécessaire qu'il envisage tous les faits et toutes les circonstances, et en tienne compte, de façon à respecter les précédents et les règies de droits dans ses décisions et dans les implications de ses décisions.
11 Barton, Cf. R. F., The Kalingas: Their Institutions and Custom Laws (Chicago: University of Chicago Press, 1949), 195 sqGoogle Scholar.
12 Pestieau, Cf. J., Guerres et paix sans Etat (Montréal: Hexagone, 1984), 90 sqGoogle Scholar.
13 La loi elle-même peut imposer une médiation aux conjoints avant de leur permettre de passer à une action judiciaire visant à un divorce.
14 Cf. Pestieau, Guerres et paix sans Etat, 103–114.
15 Arbitraires en un sens spécifique, quand il leur faut juger sans pouvoir s'appuyer sur des règles de droit, hors de la rationalité qu'elles ont le mandat de promouvoir. Arbitraires en un sens général, parce qu'elles ne sont pas plus raisonnables que d'autres instances.