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Guerre juste, guerre d'agression et droit international humanitaire

Published online by Cambridge University Press:  19 April 2010

François Bugnion
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Abstract

The attacks on New York and Washington on 11 September 2001 and the subsequent “war on terrorism” have suddenly brought international humanitarian law into the limelight and again highlighted the relationship between the causes of a conflict on one hand and the respect for rules on the conduct of hostilities and protection of victims of war on the other. The article traces the history of rules limiting violence and the interdiction of recourse to war. Despite the general banning of war in the Charter of the United Nations, the application of the jus in bello remains independent of the causes of war, even in a war against aggression, and every discriminatory application of international humanitarian Law has to be rejected. There are imperious reasons for maintaining the principle of egality of the belligerants with repect to the law of war. Whatever its moral and legal intentions, the theory of discriminatory application of the hws and customs of the war leads to the same unacceptable result, namely unrestricted warfare, as the conception that wars of agression are not covered by international humanitarian law. State practice and the Rome Statute of the International Criminal Court, which entered into force on 1st July 2002, confirm the strict separation between jus in bello and jus ad bellum.

Type
Research Article
Information
International Review of the Red Cross , Volume 84 , Issue 847: Terrorisme/Terrorism , September 2002 , pp. 523 - 546
Copyright
Copyright © International Committee of the Red Cross 2002

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References

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7 Vattel, , op. cit., livre III, chapitre XVIII, pp. 238–248.Google Scholar

8 «Inexorablement, la guerre exprime les idées régnantes. Elle revêt la forme des passions dont elle se nourrit. Sur le champ de bataille, l'homme a d'abord rendez-vous avec ses démons. Et c'est, en définitive, le cérémonial de cette confrontation sanglante que le droit de la guerre a pour fonction d'aménager.

Mais le droit de la guerre ne va pas sans un certain respect de l'adversaire. L'équation romaine: étranger = barbare, légitime l'extermination et fait obstacle à l'apparition du droit. Il en va de même quand l'ennemi est considéré comme un sous-homme ou comme l'agent d'une idéologie criminelle. Là encore, les conditions d'une entente modératrice disparaissent et le ‘bon droit’ dont on s'autorise pour donner libre cours à la violence souligne la défaite du droit. La guerre pénale est sans frein puisqu'on ne pactise pas avec un malfaiteur. C'est dans la mesure seulement où la guerre apparaît comme un moyen malheureux et tragiquement inadéquat de régler les différends internationaux qu'elle devient susceptible d'une codification tacite ou conventionnelle.» Boissier, Pierre, Histoire du Comité international de la Croix-Rouge, De Solférino à Tsoushima, Paris, Pion, 1963 (réédition par procédé photomécanique, Genève, Institut Henry-Dunant, 1978), pp. 188–189.Google Scholar

9 »..le seul but légitime que les États doivent se proposer durant la guerre est l'affaiblissement des forces militaires de l'ennemi» proclame la Déclaration relative à l'interdiction des balles explosibles en temps de guerre, échangée à Saint-Pétersbourg le 29 novembre / 11 décembre 1868, Martens, De, Nouveau Recueil général de Traités, première série, tome XVIII, pp. 474–475.Google Scholar

10 Signé à Paris le 27 août 1928. Texte dans: Société des Nations, Recueil des Traités, vol. 94, pp. 58–64.

11 L'ouvrage fondamental sur la question des rapports entre le jus ad bellum et le jus in bello est celui de Meyrowitz, Henri, Le principe de l'égalité des belligérants devant le droit de la guerre, Paris, Éditions A. Pedone, 1970.Google Scholar On pourra également se reporter aux ouvrages suivants: Les Conventions de Genève du 12 août 1949: Commentaire, publié sous la direction de Pictet, Jean S., vol. I, La Convention de Genève pour l'amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne, Genève, CICR, 1952Google Scholar (ci-après: Commentaire), pp. 25–28; Bindschedler-Robert, Denise, «A Reconsideration of the Law of Armed Conflicts», in: The Laws of Armed Conflicts, New York, Carnegie Endowment for International Peace, 1971, pp. 5–61Google Scholar, en particulier les pp. 9–10; Brownlie, Ian, International Law and the Use of Force by States, Oxford, Clarendon Press, 1968, pp. 406–408Google Scholar; Dinstein, Yoram, War, Aggression and Self-Defence, 2e édition, Cambridge, Cambridge University Press, 1994, en particulier les pp. 155–162Google Scholar; Guggenheim, Paul, Traité de Droit international public, tome II, Genève, Librairie Georg & Cie, 1954, pp. 93–100Google Scholar, 253–261 et 295–305; SirLauterpacht, Hersch, «The Limits of the Operation of the Law of War», The British Year Book of International Law, vol. XXX, 1953, pp. 206–243Google Scholar; Oppenheim, I., International Law, vol. II, Disputes, War and Neutrality, 7e édition par SirLauterpacht, Hersch, London, Longman, 1952, pp. 177–197Google Scholar; Schindler, Dietrich, «Abgrenzungsfragen zwischen ius ad bellum and ius in bello», in: Völkerrecht im Dienste des Menschen, Festschrift für Hans Haug, Herausgegeben von Yvo Hangartner und Stefan Trechsel, Bern und Stuttgart, Verlag Paul Haupt, 1986, pp. 251–258Google Scholar; Schwarzenberger, Georg, International Law as applied by International Courts and Tribunals, vol. II, The Law of Armed Conflict, London, Stevens & Sons, 1968, pp. 96–106Google Scholar; Skubiszewski, Krzysztof, «Use of Force by States – Collective Security – Laws of War and Neutrality», in: Manual of Public International Law, Edited by Sorensen, Max, London, Mac Millan, 1968, pp. 739–854Google Scholar, en particulier les pp. 808–812; Tucker, Robert W., The Law of War and Neutrality at Sea (International Law Studies, vol. 50), Newport (Rhode Island), United States Naval War College, 1955, pp. 3–25Google Scholar; Tucker, Robert W., The lust War: A Study in Contemporary American Doctrine, Baltimore, The John Hopkins Press, 1960Google Scholar; Tunkin, Gregory Ivanovic, Droit international public: Problèmes théoriques (traduit du russe par le Centre de Recherches sur l'URSS et les pays de l'Est de la Faculté de Droit et des Sciences Politiques et Économiques de Strasbourg), Paris, Éditions A. Pedone, 1965, pp. 35–55 et 210–219Google Scholar; Walzer, Michael, lust and Unjust Wars: A Moral Argument with Historical Illustrations, 2e édition, Basic Books, 1992Google Scholar; Wright, Quincy, «The Outlawry of War and the Law of War», American Journal of International Law, vol. 47, No. 3, juillet 1953, pp. 365–376.CrossRefGoogle Scholar Sur la conception soviétique du droit des conflits armés, on pourra se reporter à l'ouvrage de iri Toman, , L'Union soviétique et le droit des conflits armés, Genève, Institut universitaire de Hautes Études internationales, 1997.Google Scholar

12 On trouvera un exposé des principales positions de la doctrine dans Meyrowitz, , op. cit., pp. 77–140.Google Scholar

13 On trouvera un exposé détaillé de la doctrine de l'application différenciée du droit humanitaire dans le document CDDH/41 soumis le 12 mars 1974 par la République démocratique du Viet-Nam à la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés, Actes de la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire applicable dans les conflits armés (Genève, 1974–1977), 17 volumes, Berne, Département politique fédéral, 1978 (ci-après: Actes CDDH), vol. IV, pp. 177–190.

14 Tel est notamment l'objet du droit pénal dans l'ordre interne, et des règles relatives à la responsabilité internationale en droit des gens.

15 Selon la maxime «ex iniuriajus non oritur», un acte illicite ne saurait être la source de droits.

16 En ce qui concerne le droit interne, on peut mentionner la maxime «maie captus, bene judicatus» en vertu de laquelle une cour pénale se déclare compétente pour juger un prévenu, même sice dernier a été conduit devant elle par des moyens illégaux, par exemple à la suite d'un enlèvement dans un autre État. Sur le plan international, on peut mentionner le fait qu'une occupation de territoire–qui est un état de fait–produit des effets juridiques, même lorsque cette occupation ne s'appuie sur aucun titre valide et résulte d'un pur acte de force. De même, on peut rappeler la relative indifférence du droit des gens quant à la situation du gouvernement d'un État au regard du droit constitutionnel de cet État. Pour autant qu'il exerce de manière effective un contrôle de fait sur la plus grande partie du territoire et de la population, un gouvernement se verra généralement reconnaître sur le plan international la plénitude des compétences, même s'il a accédé au pouvoir par des moyens illégaux. Ainsi, un acte illicite, in foro domestic/) produit sur le plan international des effets juridiques qui, le plus souvent, ne seront même pas contestés. On le sait, la doctrine de Tobar, qui posait en principe qu'un État devait s'abstenir de reconnaître un gouvernement étranger si celui-ci était fondé sur un coup de force, n'a jamais été acceptée en dehors du cadre américain et n'a jamais fait l'objet d'aucune application durable.

17 En un sens, toute la théorie de l'application discriminatoire du droit de la guerre repose sur la conception, à notre avis erronée, selon laquelle le jus in bello confère aux belligérants des compétences et des droits subjectifs. Or, tel n'est pas le cas. Le droit de la guerre n'a pas pour fonction d'attribuer des compétences ou des droits, mais au contraire d'imposer des limites à la liberté d'action des belligérants, comme l'atteste la sentence arbitrale rendue te 2 août 1921 dans l'Affaire des bateaux et remorqueurs du Danube, : «International law as applied to warfare is a body of limitations, and is not a body of grants of power», Recueil des Sentences arbitrales, vol. I, New York, Nations Unies, 1948, p. 104.Google Scholar Dans le même sens: «International Law is prohibitive law». The Hostage Trial, United States v. List et al. United States Military Tribunal, Nuremberg, 8th July 1947 to 19 February 1948, Law Reports of Trials of War Criminals, Selected and prepared by the United Nations War Crimes Commission, Vol. VIII, London, His Majesty's Stationery Office, 1949, pp. 34–92, ad p. 66. Les compétences que l'on désigne habituellement sous le nom de «droits de belligérants» ne sont à proprement parler rien d'autre que l'exercice de la souveraineté étatique en temps de guerre dans les limites imposées par les lois et coutumes de la guerre; dans le même sens, Schwarzenberger, , op. cit., pp. 63–65.Google Scholar S'il en allait autrement, l'absence de règle dans un domaine particulier entraînerait l'absence de droits et de compétences, et non pas, comme c'est effectivement le cas, l'absence de limite imposée à la liberté d'action des belligérants.

18 Meyrowitz, , op. cit., pp. 127–130.Google Scholar

19 Résolution 3314 (XXIX) 1974, «Définition de l'agression», Résolutions adoptées par l'Assemblée générale au cours de sa vingt-neuvième session, volume I, Assemblée générale, Documents officiels, vingt-neuvième session, supplément no 31 (A/9631), pp. 148–150.

20 Article 7 de l'annexe à la Résolution 3314.

21 Article 4 de la Résolution 3314.

22 Situation au 5 août 2002.

23 Renseignements obtenus sur: http://www.un.org/law/icc/prepcomm/prepfra.htm

24 Article 39 de la Charte des Nations Unies.

25 Meyrowitz, , op. cit., p. 8.Google Scholar

26 Article 27, chiffre 3.

27 Wright, /oc. c/f., p. 370.

28 Alvarez, A., Le droit international nouveau dans ses rapports avec la vie actuelle des peuples, Paris, Éditions A. Pedone, 1959, p. 510.Google Scholar

29 Meyrowitz, , op. cit., pp. 106–116Google Scholar, en particulier p. 112.

30 Convention I, article 46; Convention II, article 47; Convention III, article 13, alinéa 3; Convention IV, article 33, alinéa 3; Protocole I, articles 20, 51, paragraphe 6, 52, paragraphe 1, 53, lettre c, 54, paragraphe 4, 55, paragraphe 2, et 56, paragraphe 4.

31 Meyrowitz, , op. cit., pp. 252–259.Google Scholar

32 «Das Kriegsrecht zivilisiert den gerechten und den ungerechten Krieg ganz gleichmässig», Bluntschli, Johann Caspar, Das moderne Völkerrecht der zivilisierten Staaten als Rechtsbuch dargestellt, Nördlingen, Beck, 1868, p. 292Google Scholar, paragraphe 519.

33 «Amendement du Pacte de la Société des Nations en vue de le mettre en harmonie avec le Pacte de Paris», Rapport du Comité nommé par le Conseil, 8 mars 1930, Journal officiel de la Société des Nations, 1930, pp. 353–383, en particulier les pp. 354–355.

34 Article 2, paragraphe 1. Le fait qu'aucune des dispositions de la Charte ne justifie une application discriminatoire des lois et coutumes de la guerre doit être mis en rapport avec les nombreuses dispositions qui autorisent ou imposent une discrimination à L'encontre de l'agresseur dans les rapports entre les États tiers et les belligérants. Ainsi, le principe d'interprétation «expressio unius est exclusio alterius» vient confirmer le fait que les auteurs de la Charte n'avaient pas l'intention de porter atteinte au principe de l'égalité des belligérants devant le droit de la guerre et qu'ils ne l'ont pas fait.

35 Article 6 de la Charte du Tribunal militaire international. Le texte de l'Accord de Londres du 8 août 1945 et de ses annexes est reproduit dans: Nations Unies, Recueil des Traités, vol. 82, pp. 280–301.

36 Le jugement du Tribunal international de Nuremberg est notamment reproduit dans American Journal of International Law, vol. 41, No. 1, Janvier 1947, pp. 172–333. On doit en particulier relever que le Tribunal a refusé de condamner les amiraux Dönitz et Raeder du chef de la guerre sous-marine à outrance, comportant notamment le torpillage de navires de commerce alliés et neutres et l'abandon des survivants, en raison du fait que l'illégalité de ces comportements au regard des lois et coutumes de la guerre n'avait pas été suffisamment démontrée (pp. 304–305 et 308). Le Tribunal a donc admis que les règles du jus in bello ne s'appliquaient pas seulement à la charge, mais aussi à la décharge des accusés, qui ne pouvaient être condamnés pour des actes d'hostilités dont l'illégalité au regard des lois et coutumes de la guerre n'avait pu être démontrée, même si les actes en question avaient été commis à l'occasion d'une guerre d'agression.

37 On se reportera aux nombreux cas cités par Meyrowitz, , op. cit., pp. 62–76.Google Scholar

38 Convention I, article 46; Convention II, article 47; Convention III, article 13, alinéa 3; Convention IV, article 33, alinéa 3.

39 Même interprétation dans Meyrowitz, , op. cit., pp. 37–40.Google Scholar

40 Commentaire, vol. I, p. 28.

41 Protocole I, alinéa 5, du Préambule. Aux termes de l'article 31, alinéa 2, de la Convention de Vienne sur le droit des traités, du 23 mai 1969, le préambule est une partie intégrante du traité.

42 Actes CDDH, vol. VII, pp. 167–172, en particulier p. 172, Document CDDH/SR.54, Compte rendu analytique de la cinquante-quatrième séance plénière tenue le 7 juin 1977.

43 Article 13 du Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

44 Article 5, alinéa 2, du Statut de Rome de la Cour pénale internationale.

45 La position du gouvernement de Hanoi a été exposée à maintes reprises, notamment dans la note du 31 août 1965 du Ministère des Affaires étrangères de la République démocratique du Viet-Nam, en réponse à l'appel du 11 juin 1965 du Comité international de la Croix-Rouge relatif à la conduite des hostilités au Viet-Nam; la traduction française de cette note est reproduite dans la Revue internationale de la Croix-Rouge, No 562, octobre 1965, pp. 485–486. Il convient également de se reporter au document CDDH/41 soumis le 12 mars 1974 à la Conférence diplomatique sur la réaffirmation et le développement du droit international humanitaire (Actes CDDH, vol. IV, pp. 177–190). On trouvera un résumé des négociations entre le CICR et le gouvernement de la République démocratique du Viet-Nam dans l'étude de Barde, Michel, La Croix-Rouge et la Révolution indochinoise: Histoire du Comité international de la Croix-Rouge dans la guerre du Vietnam, Genève, Institut universitaire de Hautes Études internationales, 1975Google Scholar, ainsi que dans l'ouvrage du professeur Freymond, Jacques, Guerres, Révolutions, Croix-Rouge, Genève, Institut universitaire de Hautes Études internationales, 1976, pp. 85–94.Google Scholar Le gouvernement de la République démocratique du Viet-Nam s'est également prévalu de la réserve qu'il avait formulée à l'encontre de l'article 85 de la Troisième Convention, relatif au traitement des criminels de guerre. Pour un examen de la position des autorités de Hanoi à la lumière du droit international humanitaire, on pourra se reporter à l'article de Pradele, Paul de La, «Le Nord-Vietnam et les Conventions humanitaires de Genève», Revue générale de Droit international public, vol. 75, No 2, avril-juin 1971, pp. 313–332.Google Scholar

46 Rapport sur la mission de protection et d'assistance effectuée en République socialiste du Viet-Nam du 5 au 14 avril 1979, en particulier annexe 7.1, p. 11; Rapport sur la mission de protection et d'assistance effectuée en République socialiste du Viet-Nam du 24 au 31 mai 1979, en particulier pp. 6–10 et annexe 8, Archives du CICR, dossier 251 (69).

47 Instrument de ratification du Protocole I par la République socialiste du Viet-Nam, 28 août 1981, et communication du Département fédéral des Affaires étrangères de la Confédération suisse à l'auteur du présent article, 24 juin 1982.

48 Nous ne mentionnons pas ici les nombreux cas où le Conseil de Sécurité a décidé la création de forces de maintien de la paix ou de forces d'interposition dont l'objectif principal était de prévenir la reprise des affrontements et non pas de combattre contre un Etat réputé agresseur. Par sa résolution no 1368 du 12 septembre 2001, le Conseil de Sécurité des Nations Unies a condamné les attentats du 11 septembre contre New York et Washington, proclamé sa résolution à combattre par tous les moyens les menaces à la paix et la sécurité internationales causées par les actes terroristes et reconnu le droit de légitime défense des Etats-Unis.

49 François de La Noue (1531–1591), cité par Gardot, André, «Le droit de la guerre dans l'œuvre des capitaines français du XVIe siècle», Recueil des Cours de l'Académie de Droit international, tome 72, 1948, vol. I, PP. 393–539, ad P. 450.Google Scholar

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