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Published online by Cambridge University Press: 19 April 2010
The XIVth Congress of the International Society of Military Law and the Law of War, held in Athens in May 1997, adopted the following recommendation : "Disciplinary regulations should provide for a procedure allowing subordinates to exercise, with no prejudice to themselves and without breaching discipline, their right and duty not to obey orders whose execution would obviously lead to the commission of a war crime."
In the year 2000, the Belgian Seminar of Military Law and the Law of War set up a working group with the task of preparing a draft text that would give effect to this recommendation and could be incorporated in the Belgian army's disciplinary regulations.
1 Cité par la Défense à l'audience du 27 août 1946, Procés des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de Nuremberg, Nuremberg, 1949Google Scholar, Office of chief of counsel, t. XXII, p. 97.
2 Voir notamment Conseil de guerre de Bruxelles, 11 mai 1951: « Attendu que ni les intêrêts de l'État ni même, en temps de guerre, les nécessités de l'État ne peuvent justifier tout, car, au-dessus de l'État, la conscience humaine générale et la conscience générale du droit placent des exigences que l'Autorité d'aucun État ne peut méconnaître sans briser les lois de l'humanité» et autres décisions citées par nous dans La protection pénale contre les excés de pouvoir et la résistance légitime á l'autorité, Bruxelles, Éd. Bruylant, 1969, p. 361, et dans «L'illégalité manifeste et l'exception de la nation en péril», Journal des Tribunaux, Bruxelles, 1973, pp. 629Google Scholar à 634.
3 « L'humainement inacceptable en droit de la justification » in Licéité en droit positif et Références légates aux valeurs, Bruxelles, Éd. Bruylant, 1982, pp. 137 à 167Google Scholar.
4 Revue de droit international et de sciences diplomatiques et politiques, octobre 1946, p. 165 et suivantes.
5 Haus, J. J., Principes généraux du droit pénal beige, éd. 1879Google Scholar, no 6l2 et 6l3.
6 Moreau, A. & Dejongh, C., Commentaire du Code pénal militaire, 1880, p. 179Google Scholar.
7 Verhaegen, Voir J., «La culpabilité des exécutants d'ordres illégaux », Revue juridique du Congo, 1970, pp. 231Google Scholar à 239; « L'ordre illégal et son exécutant devant les juridictions pénales », Journal des Tribunaux, Bruxelles, 1986, pp. 449Google Scholar à 454.
8 De cette carence, l'article 31.1.C du Statut de la Cour pénale internationale offre Sur le sujet, voir J. Verhaegen, «L'article 31.1.C du Statut de la Cour pénale internationale: un autre négationnisme ? » in «Actualité du droit international humanitaire», dossier no 6 de la Revue de Droit pénal et de criminologie, Bruxelles 2001. Voir également «L'article 31.1.C du Statut de la Cour pénale internationale - Travaux de l'atelier organisé par la Commission consultative de droit international humanitaire de la Croix-Rouge de Belgique», Revue beige de droit international, 2000/2.
9 Question que nous avons abordée dans « L'interopérabilité des forces armées et ses préalables légaux», in Dignité humaine et hiérarchie des valeurs, Bruxelles, Éd. Bruylant-Academia, 1999, pp. 101 à 131Google Scholar.
10 De l'ignorance de la régie applicable ou de son interprétation erronée, on citera un exemple trés concret: l'inacceptable pratique des otages légitimée jusqu'au cours du dernier conflit mondial par les manuels militaires des belligérants.
11 Verhaegen, J., «Savoir où porter le fer (à propos de la condamnation de six paracommandos)», Journal des Tribunaux, Bruxelles, 1973, pp. 137 à 141Google Scholar.
12 Cité notamment dans «L'ordre illégal et son exécutant devant les juridictions pénales», op. cit., p. 454.
13 Comme le rappelle la Commission de réforme du droit du Canada, il importe de distinguer parmi les causes d'exonération les justifications et les excuses: « L'excuse permet à l'accusé de s'exonérer. Elle est fondée sur les principes qui établissent ce qui ne peut, en toute équité, être exigé d'une personne ordinaire; on ne peut traiter une personne qui agit le couteau sur la gorge commesi elle avait été libre de ses actes. Ainsi l'accusé qui bénéficie d'une excuse n'est pas coupable de l'acte illégal qu'il a commis. La justification enléve à un acte le caractére illégal qu'il aurait autrement. Cela revient à dire que lorsqu'une personne agit avec une justification elle ne peut être condamnée car, dans les circonstances, son acte est légitime. Ainsi, une personne qui agit dans l'intérêt de l'application de la loi (qui effectue une arrestation légate, par exemple) ne commet pas d'infraction. Au contraire, elle a eu raison d'agir de la sorte car son acte est justifié («Responsabilité et moyens de défenses» document de travail no 29.)
14 Nous avons abordé la question in «Entraves juridiques à la poursuite des infractions au droit humanitaire», RICR, no 768, novembre-décembre 1987, pp. 634 à 647Google Scholar.
15 En constitue un exemple particuliérement significatif le flou avec lequel les manuels militaires traitent généralement du sort à réserver aux prisonniers «encombrants ». Voir notamment notre rapport introductif au Symposium de la Société internationale de Droit militaire et de Droit de la guerre (Bruxelles, 27–28 novembre 1986), R.D.M.D.G., T. XXVII / 2,1988, p. 232.
16 V. ASBL Séminaire de droit militaire et de droit de la guerre, Session 1998–1999, Fascicule «Le refus d'obéissance aux ordres manifestement criminels», pp. 10 à 13.
17 II est inséré sous le par. 2 de l'article 11 de la loi du 14 janvier 1975 portant le Réglement de discipline des Forces armées, un par. 3 libellé comme suit.
Le subordonné qui reçoit un ordre tel que visé au paragraphe précédent fera valoir son objection en demandant, en application du présent Réglement de discipline, confirmation de la légalité de cet ordre au supérieur qui le lui donne.
Une telle demande ne pourra en aucun casêtre considérée comme un manquement à la discipline.
Le supérieur qui en est saisi est tenu d'y répondre aprés s'être assuré, le cas échéant, de la légalité de l'ordre donné.
Le supérieur qui omet de répondre à une demande de confirmation de la légalité de l'ordre est passible de sanction disciplinaire du chef de transgression de l'article 9, 2o du présent Réglement, sans préjudice de l'application des dispositions penales relatives a la participation a un crime ou à un délit.
Ni l'impossibilité de demander ou d'obtenir la confirmation de la légalité de l'ordre ni la confirmation de cette légalité par un supérieur ne dispensent le subordonné de son devoir de ne pas exécuter un ordre susception tible selon lui déentraîner manifestement la perpétration d'un crime ou d'un délit.
Dans tous les cas, le subordonné qui décide de ne pas obéir à un ordre dont l'exécution lui paraît pouvoir entramer manifestement la perpétration d'un crime ou d'un delit s'expose, si son appréciation s'avére erronée, aux peines prévues par le Code pénal militaire du chef d'insubordination.