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Published online by Cambridge University Press: 25 February 2011
The initial uncertainties as to the eventual capacity of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia to accomplish its mandate can definitively he relegated to the archives of history and the creation of this Tribunal be heralded as a major step in the quest to develop mechanisms to impkment inter-national humanitarian hw. But after ten years of enstence, it appears that the role of the Tribunal cannot be limited to the mere enforcement of international humanitarian hw: while exercising its repressive function, the Tribunal has been interpreting this complex area of hw and — in so doing — has greatly contributed to a more progressive vision of international humanitarian law. The aim of this article is to briefly set out the more important contributions of this judicial hermeneutic reading of international humanitarian fow.
It is argued that the Tribunal contributed to international humanitarhn Law in three ways, which interact with each other: first, by affirming the customary nature of a certain number of principles; second, by reducing the substantive gap separating the rules applicable to international versus non-international armed conflicts; and finally, by adapting international humanitarian law to modern realities through a liberal interpretation of certain rehtively old provisions of humanitarian treaties.
1 Cette juridiction a pour titre officiel «Tribunal international pour juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit humanitaire international commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991». Pour d'évidentes raisons de commodité, il sera également nommé ci-après «le Tribunal».
2 Bien que ces expressions ne reflètent pas nécessairement la même réalité, nous utiliserons les expressions «droit international humanitaire »et «droit des conflits armés» comme si elles étaient synonymes.
3 Greenwood, C., «The Development of International Humanitarian Law by the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia», Max Planck Yearbook of United Nations Law, Vol. 2, 1998, p. 97.Google Scholar
4 Chiffres au 1er mai 2003, <http://www.un.org/icty/glance/index.htm>.
5 Notons, en passant, que le Tribunal considère également la réconciliation des peuples comme l'un des éléments de sa mission et donc logiquement de sa politique judiciaire; Furundzija, jugement du 10 décembre 1998, para. 288.
6 Cette décision a mis un terme à une longue traversée du désert entamée avec l'achèvement des travaux des Tribunaux militaires internationaux consécutifs à la Seconde Guerre mondiale.
7 Tribunal pénal international chargé de juger les personnes présumées responsables d'actes de génocide ou d'autres violations graves du droit international humanitaire commis sur le territoire du Rwanda et les citoyens rwandais présumés responsables de tels actes ou violations commis sur le territoire d'États voisins entre le 1er janvier et le 31 décembre 1994 (ci-après TPIR).
8 Ces articles visent respectivement: les infractions graves aux Conventions de Genève de 1949 (art. 2); les violations des lois ou coutumes de la guerre (art. 3); le génocide (art. 4); et les crimes contre l'humanité (art. 5).
9 En particulier, nous ne développerons pas les questions relatives au sens et au champ d'application du crime contre l'humanité; à l'étendue de la responsabilité pénale individuelle (y compris la question de la responsabilité du commandant); et à la contrainte comme circonstance exonératoire de responsabilité.
10 Pour reprendre la célèbre formule utilisée par Rousseau, C., Le droit des conflits armés, Paris, Pedone, 1983, p. 7.Google Scholar
11 On sait que le DIH ne s'applique intégralement que dans le contexte des conflits armés internationaux. L'étendue du droit applicable, déjà restreinte dans le contexte des conflits non internationaux régis par le Protocole II additionnel aux Conventions de Genève, sera plus étroite encore dans le cadre des conflits qui tombent sous le coup de l'art. 3 commun desdites Conventions.
12 Dans l'affaire Celebici (jugement du 16 novembre 1998) la Chambre de première instance affirme qu'afin «de pouvoir appliquer le corpus juridique désigné par le terme «droit international humanitaire» à une situation particulière, il convient en premier lieu de déterminer s'il y avait, dans les faits, un «conflit armé», qu'il soit de nature interne ou internationale» (para. 182).
13 L'art. 2(1) commun aux Conventions de Genève se contente en effet de préciser que, en dehors des dispositions applicables dès le temps de paix, ces instruments conventionnels entreront en application «en cas de guerre déclarée ou de tout autre conflit armé surgissant entre deux ou plusieurs des Hautes Parties contractantes, même si l'état de guerre n'est pas reconnu par l'une d'elles». Cette omission aurait été intentionnelle, les rédacteurs de ces instruments conventionnels souhaitant – sans doute un peu naïvement – que ce terme ne reflète qu'une réalité purement factuelle dénuée de toutes les scories juridiques ayant auparavant entaché le terme «guerre»; Greenwood, C., «Scope of Application of Humanitarian Law», in Fleck, D. (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford University Press, Oxford, 1995, p. 42, para. 202.Google Scholar
14 Cette condition n'est pas requise en ce qui concerne l'art. 4, l'incrimination du génocide étant possible même en l'absence de conflit armé.
15 Cette définition est apparue pour la première fois dans l'affaire Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 70).
16 On peut penser que, compte tenu du cadre d'action du Tribunal, cette définition n'est applicable qu'en ce qui concerne les aspects de DIH proprement dit. Elle ne couvre donc pas la problématique relative à la notion «d'état de guerre» dont les conséquences peuvent être multiples au niveau aussi bien international (comme sur le droit de la neutralité ou des prises) qu'interne (sur le droit des assurances par exemple).
17 Le Commentaire des Conventions de Genève édité par le CICR prône une vision très large des actes qui impliquent un conflit armé: «Tout différend surgissant entre deux États et provoquant l'intervention de membres des forces armées, est un conflit armé au sens de l'article 2, même si l'une des Parties conteste l'état de belligérance. Ni la durée du conflit, ni le caractère plus ou moins meurtrier de ses effets ne jouent un rôle. Le respect dû à la personne humaine ne se mesure pas au nombre des victimes.», Commentaire de la Convention de Genève IV, p. 26 et Greenwood, , «Scope of Application of Humanitarian Law», op. cit. (note 13), p. 40Google Scholar, para. 202 précise: «An international armed conflict exists if one party uses force of arms against another party (…) »; ce dernier auteur cite d'ailleurs un exemple précis démontrant qu'un seul incident suffit à l'existence d'un conflit armé. Voir aussi les illustrations pratiques du caractère large de la notion de conflit armé international offertes par David, E., Principes de droit des conflits armés, 2' éd., Bruylant, Bruxelles, 1999, p. 100 (note 4).Google Scholar
18 Voir cependant la réserve formulée par le Royaume-Uni au moment de la signature des Protocoles selon laquelle «the term ‘armed conflict’ of itself and in its context implies a certain level of intensity of military operations which must be present before the Conventions or the Protocols are to apply to any given situation ». On peut toutefois s'interroger sur la portée – générale ou spécifique – de cette réserve dont l'objet visait uniquement à éviter que les conditions d'application du Protocole I aux guerres de libération nationale soient moins contraignantes que les dispositions plus restrictives du Protocole II.
19 On a vu que l'art. 2 para. 1 commun des Conventions de Genève délimitait le champ d'application de ces instruments en mentionnant, en premier lieu, les situations de guerres déclarées avant de citer tous les autres cas de conflits armés. Le Commentaire du premier Protocole additionnel précise à cet égard: «Une guerre déclarée ou autrement reconnue comme telle entraïne l'application du droit humanitaire; même en l'absence d'hostilités, il peut notamment offrir des garanties précieuses aux ressortissants ennemis sur le territoire d'un État en guerre» (p. 39, para. 60). Voir aussi: Fight it Right, Model Manual on the Law ofArmed Conflict for Armed Forces, CICR, Genève, 1999, p. 25, para. 502, qui dispose qu'un conflit armé international existe «when a state of war has been declared even if there is no military activity»; Rao, J., «When does war begin?», Indian Journal of International Law, Vol. 12, 1972, p. 376 et pp. 379–380.Google Scholar
20 Le pouvoir subjectif de qualification des États ne prédomine que dans l'hypothèse où ceux-ci admettent expressément l'existence d'un conflit armé et, de ce fait, l'application des normes conventionnelles pertinentes et des protections correspondantes. En revanche, on sait que le refus de promulgation d'une déclaration de guerre ne peut prévaloir sur la réalité factuelle et justifier le refus de considérer des actes de violence comme un conflit armé; cf. art. 2 (1) commun des Conventions de Genève, op. cit. (note 13).
21 Greenwood, C., «The Concept of War in Modern International Law», International and Comparative Law Quarterly, Vol. 36, 1987, p. 285.CrossRefGoogle Scholar
22 Cf. Fight it Right, Model Manual on the Law of Armed Conflict for Armed Forces, op. cit. (note 13), p. 25.
23 L'exigence d'un groupe organisé sous un commandement responsable figure, avec quelques différences cosmétiques de terminologie aussi bien dans les Conventions de La Haye de 1907, que dans les Conventions de Genève ainsi que leurs deux Protocoles additionnels.
24 Dans son jugement du 16 novembre 1998 en l'affaire Celebici, la Chambre de première instance affirme que «l'accent est mis sur l'usage prolongé de la force armée et sur le degré d'organisation des parties en présence, afin de bien marquer la différence avec les troubles civils ou le terrorisme» (para. 184).
25 Ce que mentionne d'ailleurs un certain nombre de manuels militaires dont le récent Manuel français de droit des conflits armés qui dispose clairement que «C'est l'intensité des combats qui permet de faire la différence entre un tel conflit [armé non international] et une simple situation de troubles ou de tensions internes» (p. 41).
26 La Commission affirme que «what differentiates the events at the Tablada base from these situations [large scale violent demonstrations, students throwing stones at the police, bandits holding persons hostage for ransom…] are the concerted nature of the hostile acts undertaken by the attackers, the direct involvement of governmental armed forces, and the nature and level of the violence attending the events in question. (…) The Commission concludes therefore that, despite its brief duration, the violent clash between the attackers and members of the Argentine armed forces triggered application of the provisions of common article 3, as well as other rules relevant to the conduct of internal hostilities »; Inter-American Commission on Human Rights, Report n0 55/97, Case n0 11.137 Argentina, Approved by the Commission on November 18, 1997, para. 155–156.
27 À l'exclusion du Statut de Rome, nous n'avons trouvé trace de cette exigence de durée comme facteur déterminant de qualification d'un conflit armé non international ni dans les instruments conventionnels pertinents, ni dans la jurisprudence ni dans la pratique interne des États (notamment les manuels militaires).
28 Art. 8(2)(c) du Statut. Pour être qualifiés de crimes de guerre, ces actes doivent toutefois être accomplis à rencontre de personnes qui ne participent pas directement aux hostilités. L'alinéa (d) du même paragraphe rappelle par ailleurs que cette disposition ne peut s'appliquer que dans le contexte d'un conflit armé, à l'exclusion des troubles ou tensions internes.
29 L'art. 8(2)(f) du Statut de Rome précise que «L'alinéa (e) du paragraphe 2 (…) s'applique aux conflits armés qui opposent de manière prolongée sur le territoire d'un État les autorités du gouvernement de cet État et des groupes armés organisés ou des groupes armés organisés entre eux».
30 À cet égard voir Condorelli, L., «La Cour pénale internationale: un pas de géant (pourvu qu'il soit accompli…)», RGDIP, 1999 (1), p. 13.Google Scholar Notons toutefois qu'une partie de la doctrine a assimilé les conflits armés internes prévus parle Protocole II et ceux mentionnés à l'art. 8(2) alinéas (d) et (e), au motif qu'il est peu probable que les États aient souhaité créer une troisième catégorie de conflits armés non internationaux; David, , Principes de droit des conflits armés, op. cit. (note 17), pp. 106–107 et 588–589.Google Scholar Pourtant, si la correspondance entre la durée du conflit et le contrôle d'une partie du territoire peut sembler logique prima facie, elle n'est pas systématique. En théorie, on peut parfaitement concevoir un conflit prolongé au cours duquel le ou les groupes armés rebelles ne parviennent pas à contrôler une portion du territoire étatique; à l'inverse, on peut imaginer que le contrôle d'une partie du territoire soit éphémère et n'implique pas nécessairement un conflit qui s'étende dans le temps. Il s'agit donc bien de deux critères distincts et, nous semble-t-il, d'une troisième catégorie de conflits armés non internationaux.
31 II suffit, hélas, de fort peu de temps pour commettre des infractions d'une extrême gravité: par exemple, l'envoi par un gouvernement d'une bombe chimique ou bactériologique sur sa propre population civile et les conséquences désastreuses qui en découlent ne requièrent pas plus de quelques minutes…
32 Une partie de la doctrine commence néanmoins à contester la pertinence de cette «two box approach»; Fenrick, W., «The Development of the Law of Armed Conflict through the Jurisprudence of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia», international Law Studies, Vol. 71, 1998, p. 78.Google Scholar
33 La IVe Convention, par exemple, parle de «fin générale des opérations militaires» (art. 6(2)); le Protocole II utilise l'expression de «fin du conflit armé» (art. 2(2)).
34 Cf. entre autres, les affaires Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 67–70); Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 64).
35 La notion de cessez-le-feu se définit comme une trêve des hostilités, caractérisée le plus souvent par sa finalité humanitaire (rechercher et recueillir les blessés et malades ainsi que les morts…) et sa nature circonscrite et temporaire. L'armistice, en revanche, est un traité qui prévoit la suspension des hostilités sur tout le théàtre de guerre souvent pour une durée indéterminée. Ces deux notions doivent donc être soigneusement distinguées de la «conclusion générale de la paix» puisque juridiquement elles ne signifient pas la fin des hostilités ni de l'état de guerre.
36 Sassôli, M. et Bouvier, A., How Does Law Protect in War?, CICR, Genève, p. 93.Google Scholar
37 On peut notamment se demander si cette conclusion générale de la paix requiert l'adoption formelle d'un acte matériel comme un traité de paix; si tel était le cas, la signature de ce traité suffirait-elle à parler de conclusion générale de la paix ou faudrait-il attendre la mise en œuvre – partielle ou complète – de ses dispositions? Nous ne tenterons pas ici de répondre à ces questions complexes qui dépassent largement le champ de notre étude.
38 Le Manuel militaire allemand de 1992 dispose notamment: «A conclusion of peace is generally brought about by a peace treaty. The application of humanitarian law between the parties to a conflict (…) will thereupon terminate» (para. 246). Il faut noter que la formule n'est pas imperative, d'autres options qu'un traité de paix pouvant dès lors être envisagées.
39 Cette exception est fondée notamment sur les art. 5 de la IIIe Convention, 6(4) de la IVe Convention et sur les art. 3(b) du Protocole I et 2(2) du Protocole II; elle est mentionnée par le TPIY lui-même, notamment dans l'affaire Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 69).
40 Notons toutefois qu'en vertu de l'art. 9 du Protocole ll de la Convention de 1980 sur l'interdiction ou la limitation de l'emploi de certaines armes classiques, un accord est requis pour mettre en oeuvre cette coopération.
41 Voir notamment les affaires Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 67–70); Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 64).
42 «The existence of an armed conflict or occupation and the applicability of international humanitarian law to the territory is not sufficient to create international jurisdiction over each and every serious crime committed in the territory of the former Yugoslavia. Fora crime to fall within the jurisdiction of the International Tribunal a sufficient nexus must be established between the alleged offence and the armed conflict which gives rise to the applicability of international humanitarian law»; Tadic, jugement du 7 mai 1997 (para. 572). La Chambre de première instance mentionne, dans l'affaire Blaskic, l'exigence d'un «lien manifeste» entre les actes criminels allégués et le conflit armé dans son ensemble; Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 69). Voir aussi Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 193).
43 Tadle, jugement du 7 mai 1997 (para. 573).
44 Ibid.; Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 193). Les juges ajoutent par ailleurs qu'il n'est pas nécessaire que cet acte fasse partie d'une politique ou d'une pratique avalisée ou tolérée officiellement par l'une des parties, voire que cet acte serve de facto une politique associée à la poursuite de la guerre ou qu'il soit dans l'intérêt effectif de l'une des Parties.
45 La Chambre d'appel poursuit d'ailleurs en indiquant que «Pour déterminer si un acte donné est suffisamment lié au conflit armé, la Chambre de première instance peut tenir compte, entre autres, des indices suivants: le fait que l'auteur du crime est un combattant, le fait que la victime n'est pas un combattant, le fait que la victime appartient au camp adverse, le fait que l'acte pourrait être considéré comme servant l'objectif ultime d'une campagne militaire, et le fait que la commission du crime participe des fonctions officielles de son auteur ou s'inscrit dans leur contexte»; Kunarac, jugement du 12 juin 2002 (para. 58 et suivants).
46 On sait que les négociateurs de la Commission préparatoire, inspirés par la jurisprudence du TPIY, ont prévu que la notion de crime de guerre au sens de l'art. 8 para. 2 a) du Statut de Rome impliquait, inter alia, que l'acte criminel soit accompli «dans le contexte de et était associé à un conflit armé international». La teneur des débats permettant de préciser le sens de cette expression sont parfaitement résumés par Dörmann, K., «Preparatory Commission for the International Criminal Court – The Elements of War Crimes», Revue internationale de la Croix-Rouge, Vol. 82, No. 839, pp. 779–782.Google Scholar
47 Ce fut notamment la position défendue par la Commission d'experts établie en vertu de la résolution 780 (1992) du Conseil de sécurité dans son premier rapport en date du 10 février 1993 (Doc. S/25274, para. 45) puis dans son rapport final de mai 1994 (Doc. S/1994/674, para. 44). Exemples à l'appui, une partie de la doctrine rejeta cependant cette simplification: comment, en effet, assimiler le conflit entre les forces armées du gouvernement bosniaque et la faction dissidente agissant dans la poche de Bihac sous les ordres de Fikret Abdic à un conflit international? Cf. Fenrick, , op. cit. (note 32), p. 81.Google Scholar
48 La Chambre d'appel affirme que «the conflicts in the former Yugoslavia have both internal and international aspects, that the members of the Security Council clearly had both aspects of the conflicts in mind when they adopted the Statute of the International Tribunal, and that they intended to empower the International Tribunal to adjudicate violations of humanitarian law that occurred in either context»; Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 77).
49 «(…) the significant and continuous military action by the armed forces of Croatia in support of the Bosnian Croats against the forces of the Bosnian Government on the territory of the latter was sufficient to convert the domestic conflict between the Bosnian Croats and the Bosnian Government into an international one»; Rajic, décision du 13 septembre 1996 adoptée en application de l'ancien article 61 du Règlement (para. 13). La Chambre de première instance considéra également, dans l'affaire Blaskic, que les éléments de preuve démontraient une intervention directe de la Croatie dans la zone opérationnelle de Bosnie centrale et suffisaient donc à qualifier le conflit d'international; Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 76 et suivants).
50 On sait qu'une partie de la doctrine soutient qu'une intervention étrangère, même au côté du gouvernement en place, conduit à l'internationalisation générale du conflit; David, , op. cit. (note 17), pp. 129 et 139Google Scholar (para. 1.85 et 1.96). Cette position minoritaire ne semble toutefois pas être soutenue par le CICR comme le démontre la déclaration adoptée au sujet de la situation au Kosovo: en dépit de l'intervention armée des forces de l'OTAN, l'institution genevoise considère que le conflit entre les forces gouvernementales yougoslaves et les troupes de l'UCK conserve un caractère non international.
51 Voir notamment Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 76).
52 Cf. en particulier l'opinion dissidente du juge MacDonald jointe au jugement du 7 mai 1997 en l'affaire Tadic ainsi que l'opinion séparée du juge Shahabuddeen dans le jugement rendu par la Chambre d'appel en la même affaire.
53 Notons que la jurisprudence du TPIY a effleuré la question des moyens de combats, amorçant en la matière des raisonnements importants. Ainsi, dans l'affaire Blaskic, le TPIY a condamné l'utilisation de mortiers artisanaux (qualifiés de «bébés-bombes») au motif que de telles armes sont extrêmement difficiles à diriger correctement, leur trajectoire n'étant pas linéaire: leur emploi est donc assimilable à une attaque indiscriminée; Affaire Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 512). Cela étant, les développements du Tribunal à cet égard nous apparaissent encore trop embryonnaires pour faire l'objet de développements doctrinaux sérieux, ce qui explique que ces quelques lignes relatives au droit de La Haye aient exclu de l'analyse la question des moyens de combat pour se concentrer sur les assertions du Tribunal dans le domaine des méthodes de combat.
54 Une très grande majorité de la doctrine (voir par exemple David, , op. cit. (note 17), p. 367Google Scholar, para. 2.179) considère en effet, à tort ou à raison, que l'art. 3 commun ne concerne que le traitement des personnes au pouvoir de l'ennemi et ne peut donc être exploité dans le domaine du droit de La Haye. Quant au Protocole II, les règles régissant la conduite des hostilités se résument aux articles 4 (Garanties fondamentales) et 13 (Protection de la population civile), auxquels s'ajoutent les articles 14 à 16 prévoyant une protection spéciale au profit tant des biens indispensables à la survie de la population civile, que des ouvrages et installations contenant des forces dangereuses et des biens culturels et lieux de cultes.
55 Cf. en l'espèce les affaires Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 100 et suivants), Kupreskic, jugement du 14 janvier 2000 (para. 521 et suivants) et Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 180).
56 À l'appui de cette assertion, notons que la CIJ, après avoir qualifié le principe de distinction de principe cardinal du DIH, affirme que des règles aussi fondamentales «are to be observed by all States whether or not they have ratified the Conventions that contain them, because they constitute intransgressible principles of international customary law»; Cour internationale de Justice, Avis consultatif, affaire de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, Rec. 1996, p. 257Google Scholar, para. 78–79.
57 Le Tribunal consacre leur caractère coutumier dans les affaires Tadic, jugement du 2 octobre 1995 (para. 127) et Kupreskic, jugement du 14 janvier 2000 (para. 524). Voir également la décision du 8 mars 1996 adoptée en application de l'ancien art. 61 du Règlement en l'affaire Martic (para. 10 et suivants).
58 «These principles have to some extent been spelled out in Articles 57 and 58 of the First Additional Protocol of 1977. Such provisions, it would seem, are now part of customary international law, not only because they specify and flesh out pre-existing norms, but also because they do not appear to be contested by any State, including those which have not ratified the Protocol»; Kupreskic, jugement du 14 Janvier 2000 (para. 524).
59 Nous visons ici le principe de proportionnalité entendu au sens strict, c'est-à-dire le principe selon lequel sont interdites les attaques dont on peut s'attendre qu'elles causent incidemment des pertes en vie humaines dans la population civile ou/et des dommages aux biens civils qui seraient excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu.
60 Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 180); la Chambre de première instance a réitéré cette assertion dans l'affaire Kordic en stipulant que «on entend par attaques proscrites celles qui prennent délibérément pour cible des civils ou des objectifs civils au cours d'un conflit armé et que les nécessités militaires ne justifient pas»; jugement du 21 février 2001 (para. 328).
61 Kupreskic, jugement du 14 janvier 2000 (para. 522).
62 Pour une description des critiques – qu'il ne partage pas – formulées à rencontre de l'interdiction des représailles, voir David, , op. cit. (note 17), p. 363Google Scholar et les références bibliographiques citées notes 2 et 3.
63 Martic, décision du 8 mars 1996 (para. 15–17).
64 La Chambre précise que, bien que l'art. 4 du Protocole II ne se réfère pas explicitement aux représailles, leur interdiction se déduit implicitement de cette disposition. En effet, les prescriptions mentionnées dans cet article seraient absolues et non dérogatoires, même à titre de représailles, comme le démontre l'obligation de les respecter «at any time and any place whatsoever ».
65 Affaire Kupreskic, jugement du 14 Janvier 2000 (para. 515 et suivants puis para. 527 à 536).
66 II s'agit désormais de l'article 51(1)(b) du projet d'article provisoire adopté en seconde lecture par le Comité de rédaction. Voir le document des Nations Unies publié le 21 août 2000 sous la côte A/CN.4/L600*.
67 II s'agit des États-Unis, du Royaume-Uni et des Pays-Bas. La Cour, quant à elle, ne s'est pas prononcée sur la question; CIJ, Avis consultatif, affaire de la licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires, Rec. 1996, p. 246Google Scholar, para. 46.
68 De manière quelque peu superficielle, on peut affirmer que les Tribunaux pénaux internationaux constitués suite à la Seconde Guerre mondiale se sont limités à la répression d'infractions commises à rencontre de personnes au pouvoir de l'ennemi et n'ont pas abordé directement – pour des raisons politiques évidentes – les problématiques touchant à la conduite des hostilités.
69 II faut également que cette une infraction porte atteinte à une règle protégeant des valeurs importantes, ce qui ne pose pas problème dans le cas d'espèce.
70 Dans l'affaire Blaskic, le Tribunal, décrivant la défense territoriale qui s'employait dans le village d'Ahmici, constate qu'elle était composée d'environ 120 hommes dont la tâche principale se résumait à accomplir, sur une base purement volontaire, des rondes de nuit. Le Tribunal poursuit: «Elle constituait donc une sorte de défense civile plutôt qu'une armée à proprement parler. Les membres de la défense territoriale étaient très mal équipés et la plupart d'entre eux étaient habillés en civils et ne se considéraient pas comme des soldats. Il n'y avait pas de caserne à Ahmici» (para. 407). Et le Tribunal de conclure, au-delà de tout doute raisonnable, qu'aucun objectif militaire ne justifiait ces attaques (para. 410).
71 Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 509–510). Voir aussi, en la matière, l'affirmation de la chambre compétente en l'affaire Kupreskic: «(…) it is nevertheless beyond dispute that at a minimum, large numbers of civilian casualities would have been interspersed among the combatants. The point which needs to be emphasised is the sacrosanct character of the duty to protect civilians (…) Even if it can be proved that the Muslim population of Ahmici was not entirely civilian but comprised some armed elements, still no justification would exist for widespread and indiscriminate attacks against civilians»; Kupreskic, jugement du 14 Janvier 2000 (para. 513).
72 Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 152 en ce qui concerne l'art. 2 du Statut et 179 par rapport à l'art. 3).
73 Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 126).
74 Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 100 et suivants); Martic, décision du 8 mars 1996 (para. 10–15); Kupreskic, jugement du 14 janvier 2000 (para. 521).
75 Martic, décision du 8 mars 1996 (para. 14–15).
76 Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 119 et suivants); Martic, décision du 8 mars 1996 (para. 11). Notons, en passant, que le Statut de Rome n'a pourtant pas retenu d'incrimination découlant de l'usage des armes chimiques dans le contexte des conflits armés non internationaux.
77 Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 125).
78 Pour la Chambre d'appel, l'art. 19 de la Convention de La Haye de 1954 relative à la protection des biens culturels en cas de conflit armé ferait désormais partie intégrante du droit coutumier; Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 98).
79 Précisons que cette conclusion, présentée dans le contexte de la conduite des hostilités, est naturellement transposable aux violations des normes afférentes au droit de Genève commises lors d'un conflit armé non international.
80 En particulier, mais non exclusivement, sur les législations internes pertinentes de l'État prédécesseur (la RSFY) et de l'État successeur (la Bosnie-Herzégovine); Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 135).
81 Tadic, décision du 2 octobre 1995 (para. 134).
82 Cette problématique fut abordée de front dans le cadre de plusieurs procès dont les affaires Tadic, Celebici, et Blaskic.
83 Art. 4 de la Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre du 12 août 1949.
84 À cet égard, voir notamment les affaires Tadic, jugement du 15 juillet 1999 (para. 166), Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 266) et Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 126).
85 L'argument avancé repose sur l'idée qu'en 1949 déjà, le lien de nationalité n'était pas considéré comme crucial dans certaines circonstances spéciales comme dans l'hypothèse des réfugiés. De même, d'après l'art. 4(2) de la IVe Convention, les ressortissants d'États neutres ou co-belligérants ne pourraient être assimilés à des personnes protégées qu'à la condition que leur État ne dispose pas d'une représentation diplomatique normale auprès de l'État où ils sont détenus: ce qui signifie que s'ils ne peuvent pas (ou ne peuvent plus) jouir de la protection diplomatique de leur État, ils retombent alors logiquement au bénéfice de la Convention. Toutefois, il semble que ce soit précisément pour tenir compte de ces circonstances spéciales que des dispositions spécifiques ont été intégrées dans le texte de la Convention ou son commentaire. Il apparaît donc fort critiquable d'utiliser à présent des dispositions conçues comme dérogatoires pour remettre en cause l'équilibre général d'un système fondé textuellement sur la condition de nationalité.
86 «if the special legal characteristics of the Geneva Conventions and Protocols ultimately derive from their object and purposes, they in turn command the teleological interpretation of those instruments in the light of their object and purposes; an interpretation which provides the thrust and continuous drive towards perfecting the content and expanding the ambit of humanitarian protection»; G. Abi-Saab, «The specificities of humanitarian law», in Swinarski, C. (ed.), Studies and essays on international humanitarian law and Red Cross principles in honour of lean Pictet, CICR, Genève, 1984, p. 273.Google Scholar
87 La Chambre d'appel affirme que «not only the text and the drafting history of the Convention but also, and more importantly, the Convention's object and purpose suggest that allegiance to a Party to the conflict and correspondingly, control by this Party over persons in a given territory, may be regarded as the crucial test»; Tadic, jugement du 15 juillet 1999 (para. 166).
88 «Tout instrument international doit être interprété et appliqué dans le cadre de l'ensemble du système juridique en vigueur au moment ou l'interprétation a lieu », CIJ, Rec. 1971, p. 31.
89 Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 127).
90 TPIR, Akayesu, jugement du 2 septembre 1998 (para. 512).Google Scholar
91 TPIR, Musema, jugement du 27 janvier 2000 (para. 161).Google Scholar
92 En particulier, la problématique des crimes de nature sexuelle aurait ici mérité quelques développements substantiels, d'autant que la jurisprudence du Tribunal n'a pas été linéaire en la matière.
93 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 544); Blaskic, jugement en date du 3 mars 2000 (para. 155).
94 Art. 8(2)(b)(xxi) du Statut de Rome. Voir Dörmann, op. cit. (note 46), pp. 786–787.
95 Furundzij;a, jugement du 10 décembre 1998 (para. 160–162); Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 459 et 494). La jurisprudence récente fait toutefois preuve d'une plus grande prudence à cet égard; Kunarac, jugement du 12 juin 2002 (para. 483 et suivants).
96 Kunarac, jugement du 12 juin 2002 (para. 142–148 et 153–156).
97 Voir, notamment, Kvocka, jugement du 2 novembre 2001 (para. 161). Cf. Dörmann, K., «War Crimes under the Rome Statute for the International Criminal Court, with a special focus on the negotiations on the Elements of Crimes» (à paraître), Max Planck Yearbook of United Nations Law, 2003, Vol. 7.Google Scholar
98 Jelisic, jugement du 14 décembre 1999 (para. 29); Blaskic, jugement du 3 mars 2000 (para. 48).
99 Voir le récent Manuel français de droit des conflits armés qui dispose: «Le pillage constitue un acte de spoliation par lequel un ou plusieurs militaires s'approprient des biens pour un usage personnel ou privé, sans le consentement du propriétaire de ces biens» (p. 36); cf. également le Manuel militaire australien qui définit le pillage comme «the violent acquisition of property for private purpose» ou encore «the seizure or destruction of enemy private or public property or money by representatives of a belligerent, usually armed forces, for private purposes» Australian Defense Force Manual, para. 743 et 1224. Le Manuel publié par le CICR intitulé Fight it Right, op. cit. (note 19) fait aussi référence à ce critère, toutefois considéré comme non impératif: «It is taking advantage of the chaos of war, or using force or the threat of force in wartime to steal property, usually to satisfy private greed », p. 59 (para. 1004.1).
100 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 590); Kordic, jugement du 21 février 2001 (para. 352).
101 Noter que cet élément figure de manière identique pour l'incrimination de pillage dans un contexte non international (art. 8(2)(e)(v)). Cela n'implique en aucun cas que la «saisie organisée de biens opérée dans le cadre d'une exploitation économique systématique du territoire occupé » visée par le Tribunal ne soit pas une infraction: elle tomberait plutôt sous la catégorie des appropriations de biens non justifiées par des nécessités militaires et exécutées à grande échelle de façon illicite et arbitraire (voir les art. 50 de la IeConvention, 51 de la IIe, 146 de la IVe et l'art. 4 du Protocole II ainsi que le Statut de Rome, arts. 8(2)(b)(xiii) et 8(2)(e)(xii)).
102 On distingue en général les mesures d'internement et de détention par le fait que les premières sont adoptées par des autorités administratives ou militaires, alors que les secondes sont en principe le fait d'autorités judiciaires; Bouchet-Saulnier, F., Dictionnaire pratique du droit humanitaire, La découverte, Paris, 1998, p. 230.Google Scholar
103 Dans le cadre d'un conflit armé international, la possibilité d'adopter des mesures de contrôle et de sécurité (dont l'internement) figure notamment aux articles 5, 27, 41 et 78 de la IVe Convention de Genève. Elles peuvent concerner, par exemple, les civils ressortissants ennemis résidant sur le territoire national ou les membres de la population des territoires occupés qui constituent une menace. En ce qui concerne les conflits armés non internationaux, notons qu'aucune disposition conventionnelle ne fait spécifiquement référence à des mesures d'internement; les articles 4 et 5 du Protocole II régissent toutefois la situation des personnes privées de liberté pour des motifs en relation avec le conflit armé.
104 Voir l'art. 42(1) de la IVe Convention de Genève.
105 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 565).
106 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 576). La Chambre d'appel en déduit, dans son jugement du 20 février 2001 en la même affaire, que «la détention de civils contre leur gré lorsque la sécuritê de la Puissance détentrice ne l'exige pas est illégale».
107 «Il revient en grande partie aux autorités de l'État de décider des activités préjudiciables à la sécurité intérieure ou extérieure de l'État qui justifient l'internement ou la mise en résidence forcée»; Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 574).
108 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 1130–1134).
109 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 576–577).
110 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 576–577). Dans l'affaire Kordic, la Chambre de première instance a spécifié que «la notion d'activité préjudiciable à la sécurité de l'État vise avant tout l'espionnage, le sabotage, la collusion avec le gouvernement ou les ressortissants ennemis, et exclut, par exemple, l'attitude politique d'un individu à l'égard de l'État»; jugement du 21 février 2001 (para. 280).
111 Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 1131). La Chambre se contente beaucoup plus modestement d'affirmer, exemples à l'appui, que certains des civils détenus ne pouvaient représenter une menace suffisamment grave pour justifier leur détention. Elle en conclut donc qu'un grand nombre de personnes ont été incarcérées dans le camp de Celebici sans qu'aucune raison sérieuse ou légitime ne permette de conclure qu'ils menaçaient la sécurité de l'État bosniaque.
112 Voir l'art. 43 de la IVe Convention de Genève.
113 Le Tribunal constate qu'une commission d'enquête militaire a bien été créée afin de déterminer les crimes éventuellement commis par les personnes détenues dans ce camp. Mais l'autorité de ladite commission se limitait de fait à ouvrir des enquêtes sur les prisonniers et à les interroger pour obtenir des informa tions sur d'autres personnes non encore détenues et soupçonnées de rébellion armée. Cette commission n'avait pas les pouvoirs nécessaires pour prononcer définitivement la libération des prisonniers détenus sans motifs valables. Et même lorsqu'ils en avaient fait la demande, les membres de la commission n'avaient aucun moyen de vérifier si les prisonniers étaient effectivement libérés; Celebici, jugement du 16 novembre 1998 (para. 1135–1137).
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