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La défense d'ordres supérieurs existe-t-elle vraiment?
Published online by Cambridge University Press: 27 April 2010
Abstract
The defence of superior orders would appear to be a relatively easy concept to define. Despite its apparent simplicity, however, it causes more confusion among legal experts than one would think. In fact, this defence is based on obedience to the orders of a government or a superior, whether military or civilian. Some people consider it as a justification, others as a mitigating circumstance, others yet as both. In the opinion of the author the debate is purely theoretical, however, since in practice the defence of superior orders is no longer used on its own.
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- Copyright © International Committee of the Red Cross 2000
References
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24 Annuaire de la Commission du droit international 1950, vol. II, pp. 374–378.Google Scholar
25 II est fort à penser que cette confusion provienne du jugement de Nuremberg même puisque les juges avaient décidé que la défense pourrait être recevable lorsque l'accusé n'a pas eu de choix moral.
26 Nous verrons que le Statut de Rome modifie quelque peu cette donnée.
27 Loi no 10 du Conseil de contrôle allié en Allemagne pour le châtiment des personnes coupables de crimes contre la paix, de crimes de guerre et de crimes contre l'humanité, 20 décembre 1945, Journal officiel du Conseil de contrôle en Allemagne, pp. 55 et ss. art. II. 4 b).
28 États-Unis c. von Leeb («German High Command Trial»), 1949 11 T.W.C. 1 (Tribunal militaire américain); États-Unis c. Ohlen-dorf et al («Einsatzgruppen Trial»), (1948) 4 LRTWC. 470 (Tribunal militaire américain).
29 États-Unis c. Ohlendorf et al., ibid.
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38 À cet effet, voir Aubert, op. cit. (note 1).
39 Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 478.Google Scholar
40 Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif à la protection des victimes des conflits armés internationaux, art. 87.
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42 Ibid., vol. VI, p. 310 (République arabe syrienne); p. 332 (Espagne).
43 Voir p. ex. ibid., p. 309 (Royaume-Uni); p. 310 (Mexique); p. 332 (États-Unis).
44 Ce fut un des arguments amenés par, entre autres, l'Argentine, ibid., p. 329.
45 Ibid., p. 330.
46 Ibid., p. 310. Il y eut 36 voix pour, 25 contre et 25 abstentions.
47 Actes, loc. cit. (note 41), vol. I, p. 36.Google Scholar
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58 R. c. Finta (1994), 1 R.C.S. 701.
59 Ibid, p. 827.
60 Ibid.
61 Ibid., pp. 833–834. En fait, la décision présente de nombreux principes de droit, mais il demeure impossible de déterminer pour quelles raisons spécifiques ou en vertude quelle défense Finta a été déclaré non-coupable.
62 Martin c. Mon, Cour suprême des États-Unis, (1927) 12 Wheaton 28.
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64 Op. cit. (note 32), p. 50.
65 Tribunal de Nuremberg, op. cit. (note 21), p. 466. Voir aussi Schabas, supra note 35.
66 États-Unis c. Ohlendorf et al. (« Einsatz gruppen Trial»), (1948) 4 LRTWC. 470 (Tribunal militaire américain).
67 TPIY, Le procureur c. Erdemovic (IT-96–22-T), Jugement portant condamnation, 29 novembre 1996.
68 Ibid., par. 19.
69 Ibid., par. 53.
70 Statut de la Cour pénale internationale, Doc. ONU A/CONF.183/9.
71 Pour une opinion contraire, voir C. Garra-way, «Superior order and the International Criminal Court: Justice delivered or justice denied », RICR, vol. 836, décembre 1999, p. 785.
72 Le projet de Statut de la Commission du droit international ne contenait aucune disposition concernant la défense d'ordres supérieurs, car l'emphase était alors mise sur les questions d'application du Statut et de la compétence de la Cour. Le Comité ad hoc de 1995 ne traita pas de cette question, sauf pour la mentionner au sein de la liste des excuses possibles pouvant faire partie du Statut. Voir Rapport du Comité ad hoc sur l'établissement d'une Cour pénale internationale, N.U., GAOR, 50e session, Supp. no 22, doc. ONU A/50/22, Annexe II, p. 58. Cette question fut débattue ardemment devant le Comité préparatoire sur l'établissement d'une Cour pénale internationale. Voir doc. ONU, GAOR, 50e session, Supp. no 22, A/50/22 (1996), vol. II, art. Q, et doc. ONU A/AC.249/ i997/L.9/Rev.1 (1997). art. M. Le projet final de Statut présenté à la Conférence de Rome indiquait finalement que la défense d'ordres supérieurs ne pouvait libérer une personne de sa responsabilité criminelle, sauf si l'ordre donné n'était pas manifestement illégal, doc. ONUA/CONF/183/2/Add.1.
73 PrepCom Report, vol. II, propositions 1 et 2, article O, pp. 102 et 103.
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77 Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international, Nuremberg, octobre 1946 – avril 1949, tome 3, p. 1199 (opinion séparée du Juge Mallory B. Blair). Notons que le juge Blair se réfère ici aux propos du jugement du Tribunal de Nuremberg, tome 1, p. 226.
78 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen, vol. 39, p. 16.
79 Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 481Google Scholar
80 Triffterer, , op. cit. (note 76), p. 581Google Scholar. Cet auteur indique toutefois, à la p. 586, que la connaissance du caractère illégal de l'acte doit être démontrée et qu'en cas de doute, l'accusé est présumé ne pas avoir connu l'illégalité de l'acte. Voir également Gaeta, op. cit. (note 49), p. 190.
81 Voir, entre autres, l'article 67 qui ne permet pas de renversement du fardeau de la preuve.
82 Saland, , op. cit. (note 74), p. 212.Google Scholar
83 Les Juges de la Cour fédérale du Canada ont jugé que la peur de subir une peine d'emprisonnement de vingt ans ne justifiait pas une obéissance à l'ordre d'un supérieur lorsque l'ordre consistait à tuer des personnes civiles. Ivan Cibaric c. Le ministre de la citoyenneté et de l'immigration, Cour Fédérale, IMM-1078–95, décision du 18 décembre 1995, rendue par le juge Marc Noël, p. 14. Dans une autre décision canadienne, les juges ont accepté la défense d'ordres supérieurs, puisque l'individu en question avait subi des sévices corporels, comme des chocs électriques, et avait été privé d'eau et de nourriture pendant plusieurs jours. Cependant, notons que les juges ont aussi pris en considération que le militaire a déserté à la première occasion. Nous sommes donc, une fois de plus, dans le cas de figure d'une défense d'ordres supérieurs où l'individu a subi une contrainte importante: V.(C.I.) (Re) (1991) D.S.S.R. n. 461, décision rendue par les juges F. Mortazavi et G.T. Lang le 18 octobre 1991, pp. 11, 12.
84 Bassiouni, , op. cit. (note 3), p. 458.Google Scholar