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Published online by Cambridge University Press: 27 April 2010
Le récent avis consultatif rendu par la Cour internationale de justice sur les Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé marque une nouvelle étape dans l'examen par la Cour de différents aspects du droit humanitaire. Il s'ajoute à une série d'affaires où la Cour s'est déjà prononcée en matière de droit humanitaire, de manière plus approfondie dans certains cas que dans d'autres, notamment l'affaire du Détroit de Corfou, l'affaire des Prisonniers pakistanais, l'affaire du Nicaragua, ou encore, plus récemment l'avis consultatif de la Cour sur la Licéité de la menace ou de l'emploi des armes nucléaires.
1 Cour internationale de Justice (CIJ), Conséquences juridiques de l'édification d'un mur dans le territoire palestinien occupé, Avis consultatif, 9 juillet 2004 (ci-après Avis 2004). Cet avis et les opinions et déclarations individuelles des juges de la Cour sont disponibles sur: <http://www.icj-cij.org/cijwww/cdocket/cmwp/cmwpframe.htm> (visité 26 août 2004).
2 ClJ, Affaire du Détroit de Corfou (Royaume-Uni c. Albanie), fond, 9 avril 1949, CIJ Rec. 1948, p. 4.
3 CIJ, Procès de prisonniers de guerre pakistanais (Pakistan c. Inde), 15 décembre 1973, CIJ Rec. 1973, p. 344.
4 CIJ, Activatés militaires et pqramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. États-unis d'Amérique) (ci-après Affaire du Nicaragua), fond, 27 juin 1986, CIJ Rec. 1986, p. 14.
5 CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, Avis consultatif, 8 juillet I996, <http://www.icj-cij.org/cijwww/ccases/cunan/cunanframe.htm> (visité 30 août 2004).
6 Dans cette optique, il n'y a pas lieu d'examiner ici les objections qui ont été soulevées au cours de la procédure écrite contre la compétence de la Cour et l'admissibilité de la demande en l'espèce. Voir en géneŕal les paragraphes 14 à 42 de l'Avis 2004 oū la Cour répond à ces objections.
7 Résolution ES-10/14 de l'Assemblée générale, UN Doc. A/RES/ES-10/14 (2003). Voir les paragraphes 18 et suivants de l'Avis 2004, oū la Cour décrit les événements qui ont conduit à l'adoption de la résolution ES-10/14.VU l'optique que nous avons choisie, nous n'examinerons pas ici les objections qui ont été soulevées et les arguments avancés quant à la prétendue irrégularité de la convocation de cette session, ni le prétendu dépassement de la compétence de l'Assemblée générale dans sa demande d'avis; objections auxquelles la Cour répond, en les réfutant, aux paragraphes 28 et 33 a 35 de l'Avis 2004.
8 On notera en passant les délais extrémement brefs fixés par la Cour pour le dépót des exposés écrits après la requête pour avis, et le début de la procédure orale. Malgré cela, 49 exposés écrits ont été déposés dans les délais, par des États membres, les Nations Unies et quelques organisations internationales autorisées par la Cour à intervenir. En ce qui concerne la Palestine, la Cour avait décidé, dans la même ordonnance du 19 décembre 2003, que, du fait que l'Assemblée générale avait accordé à la Palestine un statut spécial d'observateur, et que celle-ci était co-auteur du projet de résolution portant requête d'avis consultatif, la Palestine pouvait également soumettre un exposé écrit et participer à la procédure orale (Avis 2004, par. 4 et 5). Par ailleurs, la Ligue des États arabes et la Conference islamique, en réponse à leur demande, étaient également autorisées par la suite à présenter des exposés écrits et à participer à la procédure orale (Ibid. par. 6). Quinze États ou organisations ont participé à la procédure orale. Pour sa part, Israël, qui avait présenté un volumineux exposé écrit, a choisi de ne pas participer à la procédure orate.
9 Dans une déclaration jointe à l'Avis de la Cour, le juge Buergenthal, qui avait voté en faveur de la compétence de la Cour, estime que celle-ci aurait dû exercer son pouvoir discrétionnaire et refuser de rendre un avis. Toutefois, il explique clairement que si ce vote négatif l'a conduit à voter également négativement sur tous tes autres points substantiels du dispositif, cela ne veut pas dire que la construction du mur par Israël ne souléve pas de sérieux problèmes en droit international: «My negative votes with regard to the remaining items of the dispositif should not be seen as reflecting my view that the construction of the wall by Israel on the Occupied Palestinian territory does not raise serious questions as a matter of international law. I believe it does…» (Déclaration du juge Buergenthal, par. 1).
10 A/RES/ES-10/15. Les six voix contre sont: Israël, États-Unis d'Amérique, Australie, Micronésie, Îies Marshall et Palaos. Les dix abstentions: Cameroun, Canada, El Salvador, Nauru, Ouganda, Papouasie-Nouvelle-Guinée, Îies Salomon, Tonga, Uruguay, Vanuatu.
11 Avis 2004, Par. 67. L'utilisation du terme «mur» par la Cour a été vivement critiquée par Israël dans son exposé écrit, comme reflétant une position qui manque d'objectivité. Voir Written Statement of the Government of Israel, par. 2.6 à 2.8: «Given the intentionally pejorative use of the term ‘wall’, and the ready availability of the neutral term ‘barrier’ used in the Secretary-General's report, Israel (…) objected to the Court's adoption of the term ‘wall’ in the formulation of the name of the case», ibid., par. 2.8.
12 Avis 2004, par. 67. On relèvera toutefois que la quasi-totalité du mur déjà construite ou à construire se trouve en territoire palestinien occupé, et suit un parcours qui répond de toute évidence à des considérations autres que purement sécuritaires. Pour le tracé tel qu'il est connu aujourd'hui, voir notamment le Rapport du Secrétaire général établi en application de la resolution ES-10/13, de l'Assemblée générale, 24 novembre 2003 (UN Doc. A/ES-10/248); le Rapport du rapporteur spécial de la Commission des droits de l'homme, John Dugard, sur la situation des droits de l'homme dans les territoires palestiniens occupés par Israël depuis 1967, 8 septembre 2003, UN Doc. E/CN.4/20004/6; les cartes detaillees annexées au Rapport écrit de la Palestine. On relevèra aussi l'utilisation, dans la demande d'avis de l'Assemblée générale, des termes «territoire palestinien occupé»; la Cour a suivi cette terminologie dans son avis. Dans son exposé écrit, par. 2.9, Israël critique l'utilisation de cette terminologie, qui impliquerait l'existence de lignes de demarcation devenues frontières d'un futur État palestinien: «The underlying assumption appears to be that the so-called ‘Green Line’ or Armistice Demarcation Line (…) is the presumptive and immutable border of a putative Palestinian states. Israël conteste ici des frontières qui n'ont pas encore été fixées, non pas le fait que le territoire en question soit un «territoire occupe », ce qu'lsrael a toujours conteste jusqu'ici.
13 Sur le régime associé à la construction du mur, voir Avis 2004, par. 85: «Il convient (…) de relever que la construction du mur s'est accompagnée de la mise sur pied d'un régime administratif nouveau. Les forces de defenses israéliennes ont en effet édicté en octobre 2003 des ordonnances établissant comme «zone fermée» la partie de la Cisjordanie qui se trouve entre la Ligne verte et le mur.» (Ibid.).
14 Dans un communiqué de presse du 18 février 2004 (No 04/12), soit cinq jours avant le début des plaidoiries orales, le CICR adoptait une position très claire à l'égard de la construction de «la barrière », particulièrement ses conséquences humanitaires pour la population palestinienne, et affirmait que cette construction est contraire au droit international: « Le CICR estime que la barriere en Cisjordanie est contraire au droit international humanitaire, dans la mesure où son tracé s'écarte de la ‘Ligne verte’ et empiète sur les territoires occupés… Le CICR demande done instamment à Israël de ne pas planifier, construire ou maintenir cette barriere en territoire occupé».
15 Avis 2004, par. 68.
16 Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre États, 24 octobre 1970, UN Doc. A/2625 (XXV).
17 Affaire du Nicaragua, op. cit. (note 4), pp. 98 agrave; 101.
18 Avis 2004, par. 87.
19 Clj, Conséquences juridiques pour les États de la présence continue de l'Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276(1970) du Conseil de Sécurité, Avis consultatif, 21 juin 1971, Clj Rec. 1971, par. 52 et 53.
20 Avis 2004, par. 88.
21 Voir Cij, Sahara occidental, Avis consultatif, 16 octobre 1975, Clj Rec. 1975, par. 162.
22 Clj, Timor oriental (Portugal c. Australie), Arret, 30 juin 1995, Clg Rec. 2995, par. 29.
23 Avis 2004, par. 78. Israël a toujours contesté le caractère de territoires «occupés», ces territories n'ayant pas appartenu, selon Israël, à la Jordanie et à l'Eacute;gypte avant 1967. Suivant ce raisonnement, Israël a ainsi toujours refusé l'applicabilityé de la quatrième Convention de Genève à ces territoires; il s'agirait de territories «administerés» par Israël. Pour les conditions d'applicabilite de la IV Convention au territoire palestinien occupé et la position d'lsraël sur point, voir ci-dessous. Pour le statut du territoire en général, voir ibid., par. 70 et suivants.
24 Jugement du Tribunal militaire. international de Nuremberg du 30 septembre et 1er octobre 1946, p. 65. Cité dans l'Avis 2004, par. 89.
25 CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, op.cit. (note 5), par. 75.
26 Voir par. 3 de l'annexe I au Rapport du Secrétaire général, intitulé « Résumé de la position juridique du Gouvernement Israelién», auquel la Course réfère,Avis 2004, par. 90.
27 Voir Avis 2004, par. 95.
28 Ibid., par. 95.
29 La Convention de Genève relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre (IV), Commentaire, Genève, CICR, 1956, Vol. IV (Ci-après Commentaire).
30 Ibid., p. 27.
31 Voir ibid.
32 Conférence de Hautes Parties contractantes à la quatrième Convention de Genève, 5 décembre 2001, Déclaration du Comité international de la Croix-Rouge, par. 2.
33 Voir les références a certaines de ces résolutions les plus importantes, Avis 2004, pax. 98 et 99.
34 Cité ibid., par. 96.
35 Cité dans Avis 2004, par. 100.
36 Ibid., par. 101.
37 On relèvera que la quatrième Convention est la seule des quatre Conventions de Gen7egrave;ve qui contienne des dispositions spécifiques visant la fin générale de son application. Voir Commentaire, op. cit. (note 29), pp. 63 et ss. (Commentaire sur l'article 6).
38 Avis 2004, par. 125.
39 Voir ibid.
40 Voir CICR, Commentaire, op. cit. (note 29), p. 70 (commentaire du paragraphe 3 de l'article 6).
41 Voir Sandoz, Yves, Swinarski, Christophe et Zimmerman, Bruno (eds.), Commentaire des Protocoles additionnels de 1977 aux Conventions de Geneve de 1949, CICR, Genève, 1986, p. 68Google Scholar (commentaire de l'article 3 du Protocole I).
42 Ibid.
43 Voir à ce sujet l'étude d' Roberts, Adam, « Prolonged military occupation. The Israeli-Occupied territories since 1967», American Journal of International Law, Vol. 84, 1999, pp. 44 et ss.CrossRefGoogle Scholar; également, du même auteur, « What is occupation ?», British Yearbook of International Law, Vol 55, 1985, pp. 249 à 305CrossRefGoogle Scholar. Voir également en général l'étude approfondie d'Eyal Benvenisti, The International Law of Occupation, Princeton University Press, Princeton, 1993, particulièrement pp. 107 à 149, 181 à 189 et 209 à 212Google Scholar.
44 Voir l'Annexe I au Rapport du Secrétaire général, citée dans Avis 2004, par. 103.
45 CIJ, Licéité de la menace ou l'emploi d'armes nucléaires, op. cit. (note 5), par. 24; cité dans Avis 2004, par. 105.
46 Ibid.
47 Ibid., par. 106.
48 Ibid. Pour la relation entre le droit humanitaire et les droits de l'homme dans les conflits internes, voir en général, Rosemary Abi-Saab, « Human rights and humanitarian law in internal conflicts », in: Warner, Daniel (ed.) Human Rights and Humanitarian Law. The Quest for Universality, Kluwer Law International, The Hague, 1997, pp. 107 à 123Google Scholar.
49 Avis 2004, par. 108.
50 Ibid., par. 109.
51 La Cour indique qu'en ce qui concerne l'interprétation à donner à l'article 2, 1'examen des travaux préparatoires du Pacte montre qu'«en adoptant la rédaction qu'ils ont retenue, les auteurs du Pacte n'ont pas entendu faire échapper les États aux obligations qui sont les leurs lorsqu'ils exercent leur compétence hors du territoire national. lls ont seulement voulu éviter que des personnes résidant a I'étranger puissent se prévaloir envers leur État d'origine de droits ne relevant pas de la compétence de ce dernier, mais de celle de leur État de résidence ». Ibid.
52 Ibid., par. 110.
53 Ibid., par. 111.
54 Ibid., par. 112.
55 Ibid.
56 Observations finales du Comité des droits de l'homme: Israel, 18 août 1998, UN Doc. CCPR/C/79/Add. 93, par. 10.
57 Observations finales du Comité des droits de l'homme: Israël, Examen des rapports soumis par les États parties conformément a I'articte 40 du Pacte. Deuxiéme rapport périodique d'lsraël, 21 août 2003, UN Doc. CCPR/CO/78/ISR, par. 11.
58 Ibid. Voir également les Observations finales du Comité sur les droits économiques, sociaux et culturels: Israël, 23 mai 2003, UN Doc. E/C.12/i/Add. 90, par. 15 et 31, qui adopte la même position.
59 Ibid.
60 Ibid., par. 122.
61 Ibid., par. 119. Au paragraphe 85 de son Avis, la Cour définit la «zone fermee»: «(…) la construction du mur s'est accompagnée de la mise sur pied d'un regime administratif nouveau. Les forces de defense israéliennes ont en effet édicté en octobre 2003 des ordonnances établissant comme «zone fermee’ la partie de la Cisjordanie qui se trouve entre la Ligne verte et le mur. (…) Les résidents de cette zone ne peuvent désormais y demeurer et les non-résidents y accéder, que s'ils sont porteurs d'un permis ou d'une carte d'identityé délivrés par les autorités israéliennes (…) L'entrée et la sortie de la zone fermée ne peuvent être opérées que par des portes d'accés qui sont ouvertes peu fréquemment et pour de courtes durées».
62 Ibid., par. 120. Voir la Declaration du juge Buergenthal (par. 9) en ce qui concerne le paragraphe 6 de l'article 49, relatif au transfert de populations civiles de la puissance occupante dans le territoire occupé: «I agree that this provision applies to the Israeli settlements in the West Bank and that their existence violates Article 49, paragraph 6. It follows that the segments of the wall being built by Israel to protect the settlements are ipso facto in violation of international humanitarian law».
63 Avis 2004, par. 122.
64 Voir le rappel historique du regime des lieux saints, Avis 2004., par. 129.
65 Voir I'opinion individuelle du juge Higgins (par. 24): «…it should not escape attention that the Court has in the event found violations only of Article 49 of the Fourth Geneva Convention…, and of Articles 46 and 52 of the Hague Regulations and Article 53 of the Fourth Geneva Convention…. I agree with these findings». Voir également I'opinion individuelle du juge Kooijmans (par. 29): «l share the Court's view… that Israel by constructing the wall and establishing the associated régime has breached its obligation under certain provisions of [the applicable international instruments] (…) I regret that the summary of the Court's findings (…) does not contain a list of treaty provisions which have been breached ».
66 Avis 2004, par. 121.
67 Ibid. Voir également I'opinion individuelle du juge Kooijmans (par. 30): «l… share the Court's concern that the construction of the wall creates a fait accompli».
68 Avis 2004, par. 122. Voir également I'opinion individuelle du juge Higgins (par. 30), qui n'est pas d'avis que la construction du mur est une entrave sérieuse à l'autodétermination du peuple palestinien: «(…) it seems to me quite detached from reality for the Court to find that it is the wall that presents a 'serious impediment' to the exercise of [the right to self-determination]». Voir dans le même sens I'opinion individuelle du juge Kooijmans (par. 31, on self-determination).
69 Voir à ce propos CICR, Commentaire, op. cit. (note 29), p. 302.
70 Avis 2004, par. 135.
71 Ibid., par. 137.
72 Ibid., par. 135.
73 Ibid.
74 Voir l'opinion individuelle du juge Kooijmans (par. 34): «(…) the construction of the wall should also have been put to the proportionality test (…) it is of decisive importance that, even if the construction of the wall and its associated régime could be justified as measures necessary to protect the legitimate rights of Israeli citizens, these measures would not pass the proportionality test (…) The route chosen for the construction of the wall and the ensuing disturbing consequences for the inhabitants of the Occupied Palestinian Territory are manifestly disproportionate to interests which Israel seeks to protect…»; et la déclaration du juge Buergenthal (par. 9): «(…) given the demonstrable great hardship to which the affected Palestinian population is being subjected in and around the enclaves created by those segments of the wall, I seriously doubt that the wall would here satisfy the proportionality requirement to qualify as a legitimate measure of self-defence».
75 Voir l'opinion individuelle du juge Higgins (par. 33): «There is, with respect, nothing in the text of Article 51 that thus stipulates that self-defence is available only when an armed attack is made by a State ».
76 Dans son opinion individuelle, le juge Higgins ne partage pas ce point de vue (par. 34): «l fail to understand the Court's view that an occupying Power loses the right to defend its own civilian citizens at home if the attacks emanate from the occupied territory…». Voir dans le même sens la déclaration du juge Buergenthal (par. 6): «(…) it is irrelevant that Israel is alleged to exercise control in the Occupied Palestinian Territory (…)'or that the attacks do not originate from outside the territory. For to the extent that the Green Line is accepted by the Court as delimiting the dividing line between Israel and the Occupied Palestinian Territory, to that extent the territory from which the attacks originate is not part of Israel proper. Attacks coming from across that line must therefore permit Israel to exercise its right of self-defence…». Pour sa part, le juge Kooijmans, dans son opinion individuelle (par. 35), relève que la Cour ne prend pas ici en compte l'évolution récente de la notion de légitime défense, telle que reflétée dans les résolutions récentes du Conseil de sécurité, où les attaques ne sont pas attribuées à un État particulier. Il cite à ce propos les résolutions 1368 (2001) et 1373 (2001) du Conseil de sécurité et remarque: «The Court has regrettably by-passed this new element, the legal implications of which cannot as yet be assessed but which marks undeniably a new approach to the concept of self-defence». Voir dans le même sens la déclaration du juge Buergenthal (par. 6), qui se réfère à ces mêmes résolutions: «In neither of these resolutions did the Security Council limit their application to terrorist attacks by State actors only…». Voir également l'opinion individuelle du juge Higgins (par. 33).
77 Cité dans l'Avis 2004, par. 140.
78 Avis 2004, par. 142.
79 Adopté par la Commission de droit international et annexé à la résolution de l'Assemblée générale 56/82, 12 décembre 2001, UN Doc. A/RES/56/82.
80 Avis 2004, par. 149.
81 Ibid.
82 Ibid., par. 150. La Cour rappelle à ce propos qu'elle a clairement affirmé dans d'autres circonstances l'obligation pour un État responsable d'un fait internationalement illicite d'y mettre fin (voir ibid, les divers arrêts pertinents qui y sont mentionnés).
83 Ibid., par. 151.
85 Ibid., par. 155.
86 Ibid.
87 CIJ, Timor Oriental, op. cit. (note 22), par. 29, (cité dans l'Avis 2004, par. 156).
88 CIJ, Licéité de la menace ou de l'emploi d'armes nucléaires, op. cit (note 5), para 79.
89 CIJ, Affaire du Détroit de Corfou, op. cit. (note 2), p. 22.
90 CIJ, Affaire du Nicaragua, op. cit. (note 4), par. 216 et suivants.
91 La Cour rappelle dans ce contexte sa jurisprudence dans l'affaire de la Barcelona Traction Light and Power Company, Limited, CIJ Rec. 1970, par. 33: «de telles obligations, par leur nature même, ‘concernent tous les États' et, 'vu l'importance des droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés’. Dans son opinion individuelle, le juge Higgins ne partage pas ce raisonnement (voir par. 37).
92 Vōir sur ce point l'opinion individuelle du juge Kooijmans, qui se réfère aux travaux préparatoires de l'article 1 commun aux Conventions de Genève de 1949 et ne partage pas l'avis de la Cour sur ce point (par. 46 à 50): «I simply do not know whether the scope given by the Court to this Article in the present opinion is correct as a statement of positive law».
93 Avis 2004, par. 160.
94 Le juge Higgins estime pour sa part que les principes «intransgressibles» du droit international s'imposent parce qu'ils sont reconnus en tant que principes de droit coutumier et non en tant que règies erga omnes (opinion individuelle du juge Higgins, par. 39).
95 Voir l'opinion individuelle du juge Higgins (par. 37), qui se réfère au Commentaire de la Commission de droit international sur le projet d'articles sur la Responsabilité des États pour des faits internationalement illicites (A/56/10, p. 278): «As the International Law Commission has correctly put it in the Commentaries (…), there are certain rights in which, by reason of their importance ‘all states have a legal interest in their protection’. It has nothing to do with imposing substantive obligations on third parties to a case». Dans son opinion individuelle (par. 40), le juge Kooijmans se réfère également au projet d'articles de la Commission de droit international, sur la Responsabilité des États, citant plus particulièrement l'article 41: «I must admit that I have considerable difficulty in understanding why a violation of an obligation erga omnes by one State should necessarily lead to an obligation for third States»; ainsi qu'il le relève, l'article 41 «does not refer to individual obligations of third States as a result of serious breach. (…) What is called for in the face of serious breach is a joint and co-ordinated effort by States to counteract the effects of these breaches» (ibid).
96 Voir les par. 161 et 162 de l'Avis de la Cour.