El derecho de los conflictos armados no tiene valor –ni sentido– si no es aplicado. Pacta sunt servanda. Debería ser posible implantar este tipo de axioma en la conciencia humana, sin desviaciones y sin limites, porque lo que está en juego es nada menos que la protection de las víctimas de los conflictos armados y la limitation de los efectos de la violencia en las situaciones conflictivas.

Reconozcamos –lo que no es ninguna novedad– que tal no es el caso. Sin duda porque el derecho international humanitario (DIH) es una especie de transactión entre las necesidades militares y las exigencias humanitarias, a menudo sólo respetado si coincide con los intereses propios del Estado, sin duda también porque la violencia inherente a las situaciones conflictivas no induce especialmente a prestar una asidua atención a los principios y a las normas del derecho humanitario.

Desde comienzos de los años setenta, el constante deterioro del medio ambiente ha motivado una toma generalizada de conciencia de la gravedad de los daños que el hombre causa a la Naturaleza.

La importancia vital que tiene para la Humanidad proteger el medio ambiente, así como la acción decisiva de numerosos organismos especializados, ha llevado, con los años, a la aprobación de una importante reglamentación jurídica de las cuestiones relativas a la protección y a la preservatión del medio ambiente.

Esta toma de conciencia —y la acción normativa resultante— se manifestó, en primer lugar, a nivel de los Estados.

La guerra que hace estragos actualmente en Oriente Medio muestra hasta qué punto el mundo ha comenzado una era de rupturas y de incertidumbres. Huelga decir que la actión humanitaria del CICR está profundamente afectada por esta situación. Particularmente sensible, por su índole y por su cometido, al estado de las relaciones Internacionales, el CICR debe hacer frente no sólo a los efectos inmediatos de los conflictos Internationales, sino también a las consecuencias humanitarias de conflictos internos y situaciones de disturbios, que perduran en numerosas zonas del mundo y que no necesitan por ello menos la presencia constante de los delegados de la Institución.

Ciertamente, esta presencia del CICR se tradujo, estos últimos años, en un gran número de personas protegidas y asistidas, en programas de socorro y de asistencia médica en favor de numerosas víctimas civiles y militares de los conflictos. Esta labor nos complace, pero no debe ocultar las dificultades con que tropiezan los delegados, ante la ignorancia o el desconocimiento del derecho humanitario y la retahíla de infracciones cometidas, o ante la discrepancia que hay, a menudo, entre las intenciones de los Estados y su comportamiento sobre el terreno.

En la estructura general de la represión de las infracciones, el derecho de la guerra o derecho internacional humanitario tiene su parcela propia, con characterísticas peculiares. Al margen, por así decirlo, de los sistemas de represión de los actos antijurídicos en los ordenamientos internos de los Estados, el derecho internacional presenta su propio sistema de represión, dirigido a la sanción de las infracciones que, en el orden internacional, son atribuibles a los Estados, a las Organizaciones Internacionales e incluso a los individuos.

Si se piensa en los conflictos armados y en las catástrofes naturales y tecnicas de los útimos años, resulta evidente que, aunque la población civil no es ni el objetivo ni lo que está en juego en los conflictos armados, es la principal víctima. Cualquiera que sea la naturaleza de los desastres, son las categorías más vulnerables de la población las que resultan más perjudicadas en su salud e incluso en su dignidad, sobre todo en las regiones afectadas por el hambre o una miseria endémica.

Desde el comienzo, los miembros fundadores de lo que después sería el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja se dieron cuenta de que era necesario formular cierto número de principios esenciales, con el fin de guiarlo, garantizando al mismo tiempo su especificidad y su eficacia. La idea fundamental en la que se basa la labor de la Cruz Roja es la ayuda desinteresada en favor del ser humano que sufre, sin distinción, incluso si se trata de un enemigo.

Nacida en un campo de batalla, esta idea se expresa en las Resoluciones y los Propósitos de la Conferencia de octubre de 1863, así como en el artículo 6 del Convenio de Ginebra del 22 de agosto de 1864 que reza así: «los militares heridos o enfermos serán recogidos y cuidados, sea cual fuere la nación a que pertenezcan». Para hacer posible y eficaz este imperativo, en el Convenio de 1864 se concede a las ambulancias y al personal sanitario un nuevo estatuto, denominado en ese entonces neutralidad.

La acción de la Cruz Roja en favor de los refugiados es de muy larga data. Se remonta al origen de la acción del Movimiento International de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja en favor de las víctimas de las guerras, las revoluciones y los disturbios. Puede decirse igualmente que moviliza a todas las instituciones del Movimiento que intervienen en una u otra etapa del recorrido de los refugiados, los deportados y las personas desplazadas dentro del propio país: protección en el país de origen al decidirse el exilio, asistencia en los campamentos de tránsito o de primer asilo, búsqueda y reunión de familiares, sin olvidar el apoyo a quienes emprenden los trámites, a menudo interminables y humillantes, de la solicitud de asilo.

Para el CICR la intervención se circunscribe esencialmente, como veremos, al teatro de las operaciones militares, a los territorios ocupados o donde haya disturbios y violencia poliítica que provoquen la huida de población. La acción se prolonga, a menudo, en la frontera de los países limítrofes, en los campamentos de refugiados, donde el CICR se encarga de ciertos aspectos de la protección de esas personas, en los centros médicos de primeros auxilios o de cirugía de guerra y, a veces, incluye también la asistencia material.

El objeto de este estudio es analizar la índole normativa de la costumbre en el derecho internacional humanitario (DIH) para tratar de comprender mejor el comportamiento de los Estados en situatión de conflicto, apoyándonos en las bases teóricas y jurisprudenciales del derecho internacional público. Trataremos así de captar mejor las posibilidades del desarrollo consuetudinario en el derecho internacional humanitario, en especial con relatión al creciente interés que manifiesta la opinión péblica internacional con respecto a la suerte que corren las víctimas de los conflictos armados. Comenzaremos este estudio con un examen general de los problemas que plantea la costumbre como fuente autónoma de derecho humanitario (punto 1); después estudiaremos más detenidamente los elementos constitutivos de la costumbre en el derecho humanitario (punto 2). Terminaremos el tema con un estudio comparativo de los dos enfoques de la costumbre en el DIH concentrándonos en las consecuencias que ese desarrollo de la costumbre puede tener para el DIH en los próximos años (punto 3).

Antes de exponer los términos en los que se plantea el problema que nos proponemos estudiar, es conveniente, a título preliminar, explicar lo que se entiende por «la imperiosa necesidad de aplicación del derecho internacional humanitario».

Como se sabe, el derecho internacional humanitario es el conjunto de las normas jurídicas que los Estados deben respetar y que están destinadas a garantizar la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales o no internacionales.

Lo esencial de este derecho está contenido en los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativos a la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, a la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, al trato debido a los prisioneros de guerra y a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra, respectivamente.

Los conflictos armados determinan a menudo la aparición del hambre como fenómeno simultáneo o posterior a los mismos. En este artículo, revisaremos los fundamentos jurídicos de la política humanitaria global por lo que atañe al hambre prestando especial atención a las situaciones conflictivas y a sus consecuencias. Examinaremos, en primer lugar, el derecho existente y, luego, recientes propuestas formuladas en proyectos y estudios de expertos, con miras a la redacción de instrumentos jurídicos o a la definition de una determinada política en materia de asistencia humanitaria internacional.

Desde 1974, la Universidad de Leiden (Países Bajos) tiene una cátedra de derecho international humanitario, cuyo primer titular fue el señor Frits Kalshoven, que los lectores de la Revista ya conocen. El señor George Aldrich, que presidió la delegación de los Estados Unidos de América en la Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho international humanitario aplicable en los conflictos armados de 1974 a 1977 y que, desde 1981, es juez en el Iran-United States Claims Tribunal en La Haya, ha sido nombrado recientemente como su successor.

Desde que se inició el conflicto, el 2 de agosto de 1990, en Oriento Medio entre Irak y Kuwait, el CICR recordó a todas las partes sus obligaciones dimanantes de los Convenios de Ginebra de 1949, de los que son signatarios (véase RICR, nº 101, septiembre-octubre de 1990, p. 482).

En otoño de 1990, mientras esperaba que se hallara una solución pacífica, el CICR ya tomó medidas preparatorias, tanto en el plano diplomático como en el operacional, en Ginebra y en la zona afectada.

El 17 de enero de 1991, el CICR dirigió una nota verbal a las partes implicadas, a fin de recordarles los principios y normas de derecho internacional humanitario, ofrecer sus servicios con miras a prestar protección y asistencia a las víctimas del conflicto y actuar en el ámbito humanitario como intermediario neutral entre los beligerantes. Este ofrecimiento de servicios fue recibido favorablemente.

El señor Cornelio Sommaruga, presidente del CICR, estuvo, el mes de mayo de 1991, en Grecia por invitación de la Cruz Roja Helénica (véase RICR, n-º 105, mayo-junio de 1991). En esa ocasión, la Liga Greco-Suiza Jean Gabriel Eynard le invitó a pronunciar una conferencia, al margen de la celebración del 700º aniversario de la Confederación. Esa conferencia versó sobre el tema: «El cometido humanitario del CICR a la luz de sus acciones en Grecia y en el mundo». La intención del presidente era evocar la obra de los delegados suizos del CICR en Grecia, que pueden ser considerados como «helenistas humanitarios» y, según dijo, «evocar algunos de los pasos dados por el Comité International en compañía de los griegos para dilucidar ciertos aspectos de esta hermosa y difícil mision de la Cruz Roja».

La Campaña Mundial para la Protección de las Víctimas de la Guerra alcanzó su punto culminante el 8 de mayo de 1991, Día Mundial de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Miles de miembros de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja fueron invitados a recordar ese día, mediante una «Cadena de Luz» extendida alrededor del planeta, que el Movimiento de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja es una «luz en las tinieblas» para todas las víctimas de la guerra.

Recordemos que los tres objetivos principales de esta Campaña, iniciada oficialmente el 28 de enero de 1991, son los siguientes:

Los conflictos armados tienen siempre consecuencias nefastas para la salud, sea por efecto directo de las armas que causan masivamente en una comunidad heridas, quemaduras, asfixia e irradiaciones, sea por las enfermedades surgidas a causa de las perturbaciones del medio en que vive la población.

En la mayoría de los casos, lo más mortífero no son los efectos directos de las armas, sino las condiciones en las que debe vivir la población.

Como toda rama del derecho, el derecho international humanitario fue concebido no como un conjunto de normas abstractas, sino como un conjunto de normas definidas para aplicarse en la realidad; esto se reafirmó en el artículo 1 común a los Convenios de Ginebra de 1949, en el que se estipula la obligatión que las Altas Partes Contratantes tienen de respetar y de hacer respetar esos acuerdos en todas las circunstancias.

Más que el pretexto para una conmemoración a bombo y platillos, para una autocelebración de los méritos adquiridos, el 125º aniversario de la Cruz Roja Suiza debe ser la ocasión de una reflexión sobre la evolución que ha tenido la Institución, sobre su función en el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja y también sobre la particularidad de los vínculos que la unen con Suiza. Tentativa fructífera, que hará posible, según la fórmula del historiador Marc Ferro, «conservar el tiempo, después, hacerlo inteligible a los demás», pero que implica que quien la emprenda no trate de reconstruir el pasado arbitrariamente y evite caer en la hagiografía, so pretexto de estudiar una organización humanitaria. ¡Como si el desarrollo de la Cruz Roja Suiza estuviera libre de tensiones, de regresiones y de contradicciones, algunas veces mal superadas!

El conflicto actual es, sin duda, un conflicto armado internacional, como se define en el artículo 2 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agostode 1949.

El hecho de que la acción militar haya sido autorizada mediante la Resolución 678 del Consejo de Seguridad no influye para nada en esta definición ni en la aplicación del derecho de los conflictos armados.

La ausencia de una declaración de guerra formal no altera, en absoluto, la definición del conflicto. Por ello, es importante señalar que, en el artículo 2 común a los cuatro Convenios, se estipula que «el presente Convenio se aplicará, en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias de las Altas Partes Contratantes, aunque una de ellas no haya reconocido el estado de guerra».

El hecho de que las hostilidades actuales sean definidas como un conflicto armado internacional no ha sido impugnado por ninguna de las Partes contendientes.

Tal es el lema de este Día Mundial de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que se celebra en todo el mundo, hoy, 8 de mayo de 1991, fecha aniversario del nacimiento de nuestro fundador, Henry Dunant, y que es este año el punto culminante de una Campaña Mundial para la Protección de la Víctimas de la Guerra.

La guerra y la violencia continúan asolando grandes regiones en el mundo. En este mismo momento, más de 30 conflictos causan estragos: son millones de personas muertas, heridas, encarceladas o condenadas a huir de su hogar o de su país.